最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第593號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 109年度判字第593號上訴人　金頻道有線電視股份有限公司代　表　人　龔邦泰訴訟代理人　徐胤真　律師被上訴人　公平交易委員會代　表　人　黃美瑛上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國107年11月8日臺北高等行政法院106年度訴字第1439號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、訴外人北都數位有線電視股份有限公司（下稱北都公司）業經國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）民國104年4月22日第640次委員會議決議通過取得有線廣播電視系統分期營運許可，同年11月於臺北市（下同）大安區、中正區、松山區、中山區及信義區開播，是北都公司經營區域與既有業者即上訴人之經營區部分重疊。因北都公司於他案提供上訴人涉及阻礙其參與競爭及不實報導等相關資料，被上訴人為瞭解北都公司開播後，上訴人是否涉以限制公寓大廈公共區域纜線管理權等不正當方法阻礙競爭者參與競爭之違反公平交易法相關規定情事，爰主動立案調查。嗣被上訴人以上訴人自104年12月起，與公寓大廈管理委員會（下稱管委會）簽訂含有「有線電視收視合約書第陸條第10項」條款，約定內容為「於本合約有效期間內，為顧及管線間之通暢，甲方（即管委會，下同）於契約有效期間內，保障乙方（即上訴人，下同）在本社區之單一經營權，並有社區暗管獨家使用權，甲方不得另與其他系統業者協議於甲方社區提供有線電視相關服務；否則視同違約，乙方有權取消其依本合約提供予甲方社區之相關費用優惠，並以一般戶之收費標準向甲方社區收取未到期之費用作為懲罰性違約金。」（下稱系爭條款或獨家經營權條款）之有線電視收視合約書（下稱系爭合約），係以不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為，而有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第3款規定為由，依同法第40條第1項前段規定，以106年8月14日公處字第106066號處分書（下稱原處分）處上訴人自原處分送達之次日起，立即停止與管委會於系爭合約簽訂系爭條款之違法行為，並自原處分送達之次日起2個月內，向被上訴人陳報已刪除案關系爭條款之契約或為其他必要之改正行為，並處上訴人新臺幣（下同）1,200,000元罰鍰。上訴人向原審提起行政訴訟，聲明請求原處分關於罰鍰部分撤銷；確認原處分關於主文2部分（即上訴人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為【即被處分人與管委會於系爭合約簽訂系爭條款，核屬以不正當方法阻礙競爭者參與或從事競爭之行為，而有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第3款規定】，並自本處分書送達之次日起2個月內，向被上訴人陳報已刪除案關系爭條款之契約或為其他必要之改正行為，下同）為違法。經原審以原判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴，聲明請求原判決廢棄；撤銷原處分關於罰鍰部分及確認原處分關於主文2部分為違法或發回原審更審。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決之記載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人104 年12月起與管委會於系爭合約簽訂系爭條款，已構成公平交易法第20條第3款所稱「以不正當方法阻礙競爭者參與或從事競爭之行為」：⑴上訴人及北都公司均係依有線廣播電視法向通傳會申請取得經營許可之有線廣播電視系統經營者，主要業務為以設置有線廣播電視系統，播送影像、聲音或數據，供公眾收視、聽或接取之服務。雖目前國內可提供「傳播影像、聲音供公眾直接視、聽」之服務者，並非僅有線廣播電視，而原處分係綜合審酌有線廣播電視系統服務與網路視聽平臺服務、多媒體內容傳輸平臺服務、無線廣播電視服務及直播衛星廣播電視服務間，渠等所各別提供之頻道數量、頻道內容、法令管制、收視戶替代關係等因素，現階段尚缺乏顯著替代性，而認本案應以「有線廣播電視系統服務」為產品市場，難謂無憑。次查上訴人及另一競爭同業長德有線電視股份有限公司（下稱長德公司）向通傳會申請之有線廣播電視系統經營區「臺北市中山區」，涵蓋範圍包括松山區、大同區及中山區，而北都公司係於大安區、中正區、松山區、中山區及信義區開播，此為兩造所不爭執。由於前開事業重疊之經營範圍為中山區及松山區，而該兩區之有線電視收視戶等交易相對人亦僅能選擇訂閱收視其所在區域有線廣播電視系統事業所提供之服務，故原處分認應以「中山區及松山區」構成本案地理市場，係屬有據。依前述市場範圍之界定，於本案所涉相關市場即「中山區及松山區」之有線廣播電視系統服務市場中，上訴人之競爭者原僅有長德公司，至北都公司則於104年11月開播。被上訴人依案關業者提供經營區內各行政區訂戶數資料之計算，截至106年2月，上訴人、長德公司及北都公司於中山區及松山區市場占有率分別約為47.7％、43.3％及9.0％。被上訴人認定上訴人於「中山區及松山區有線廣播電視系統服務市場」顯然具有相當市場地位，自屬有據。⑵依被上訴人105年11月28日委外辦理之「有線電視與MOD等視聽媒體服務平臺替代性意見調查」（下稱調查報告）內容顯示可知，有關有線電視收視習慣，民眾以有線電視為主要收視管道占70.7％、無線數位電視12.7％、中華電信MOD占10.9％、免費網路視聽平台占5.0％及付費網路視聽平台占0.7％，而主要使用有線電視收看電視節目者，重視頻道節目內容選擇多元性、頻道節目符合需求及收視習慣（包含操作方式、頻道位置等），最近1年改變主要收視管道者僅1.7％，故由消費者於有線電視與中華電信MOD、網路視聽平台間之轉換情形及用戶使用行為發現，有線電視與中華電信MOD、網路視聽平台服務互不為替代。復對照中華電信MOD電視頻道鍵碼表與數位有線電視頻道表（以與上訴人同屬凱擘集團之有線電視系統業者為例）內容可知，除基本無線電視臺節目外，其餘頻道數及內容大多不相似。佐以通傳會「2015年通訊傳播市場消費者使用概況」對消費者收視行為之委託調查報告顯示，「新聞類」頻道為收視戶最常收看之頻道類型，而有線電視業者之新聞類頻道主要有如年代新聞台、東森新聞台、中天新聞台、TVBS新聞台、三立新聞台、民視新聞台等消費者及用戶常收視之頻道，然中華電信MOD於106年10月31日前則係提供寰宇新聞台、壹電視新聞台、三立財經新聞、CNN、德國之聲等頻道，二者在消費者最常收看之新聞類頻道即有明顯差異，況二者在其他種類頻道內容如運動、教育、綜合、兒童、戲劇、電影等亦有差異，是難認二者之實質頻道內容對於消費者而言具有替代性。由通傳會公布有關「全國有線電視用戶數」及「中華電信MOD用戶數」統計資料亦可知，有線電視之用戶並未因中華電信MOD用戶之增加而有用戶數衰退之情事，由此足以佐證二者之間並無明顯互為消長現象，堪認二者未有顯著替代性。另就產品之功能、特性、用途及價格等條件上，由供給面判斷，中華電信MOD與有線電視分別以電信法與有線廣播電視法管制，管制不同；有線電視雖得申請跨區經營，但中華電信MOD服務範圍卻可遍布全國，也無總訂戶數之限制；又有線電視對於頻道編排有相當自主權，並可免付無線電視台之基本頻道費用，中華電信MOD則無。此外，中華電信MOD收視費用係包含平臺服務費等各項服務費用，而有線電視收視費用主要為視訊服務費用，並無平臺服務費，二者收視費用結構及費率管制密度均有所不同，顯見二者服務於供給面不具有緊密替代性。另觀諸上訴人所提出之「公平交易委員會對於數位匯流相關事業跨業經營行為之規範說明修正規定」，其中本文㈡2.⑵僅係客觀例示提供多頻道視訊節目服務之來源有包括有線廣播電視系統、多媒體內容傳輸平臺等，然並無法直接推論所有來源提供之服務內容及品質即均為同等而具替代性；且規範說明中亦已明載「……上開不同業務應否劃歸為同一市場範圍，仍應再就各項服務於市場銷售層面、技術層面、法令管制層面等因素而實質認定」，顯見被上訴人並非以該規範說明將MOD與有線廣播電視服務逕歸為同一市場。又觀之上訴人所提出之通傳會103 年委託臺灣通訊學會所為「新興視訊平台發展對有線電視產業衝擊之研究」，該報告重點在於說明有線電視產業對於新興視訊平台衝擊之因應之道，而非論證兩者具有競爭關係，且報告中僅泛稱有線電視與中華電信MOD具有競爭關係，而未見以數據分析二者間之競爭情形，亦未見說明二者之供給替代與需求替代關係，更未就本件具體個案，從地理市場面向界定二者間是否為同一相關市場區域或範圍，以及衡量時間因素對於相關市場範圍之影響，是尚難以該研究者所論述自身對於產業之看法，即認屬公平交易法規定之相關市場範疇。再者，觀諸上訴人所提出之刊載於公平交易季刊第22卷第3期之研究「電視平台之市場界定－以MOD與有線電視為例」，該研究結論僅在於說明依據需求彈性的數據顯示，有線電視與中華電信MOD二者間具有替代性，處於相關市場之中，惟並未見就其他面向一併綜合觀察，是顯難以該研究者以單一面向所論述自身對於產業之看法，即認屬公平交易法規定之相關市場範疇。另細觀調查報告之意見調查問卷，其中Q2至Q4之問題係先行詢問消費者之收視習慣，Q5之問題在詢問消費者最近1年是否有改變過主要收視方式，係在了解「消費者主要收視管道之轉換情形」，以分析消費者轉換不同收視服務以取代原收視服務之情形。所得結果為近1年改變主要收視管道者僅1.7％，復參酌目前最主要之收視管道為有線電視者占70％，顯示收視有線電視之消費者轉換其他服務平台之比例極低。且調查報告已分析多元收視管道之受訪者，指出同時有MOD及有線電視2種收視管道之受訪者僅占3.7％，其比例甚低，應可略而不計；縱予計入，倘將該二者之訂戶數同時扣除3.7％（即不計入同時申裝2種服務之訂戶數），二者間仍然呈現同時增加之趨勢，即二者之增減不具有關連性，有線電視之用戶並未因MOD用戶之增加而有用戶數減少之情形。基上，調查報告已就消費者之轉換情形進行調查，並無上訴人所稱僅在做「收視習慣」調查而未具「轉換不同收視服務以取代原有收視服務」之情形。至臨界損失計算並非原處分作成所憑之基礎，原處分界定相關市場時，乃審酌有線電視、中華電信MOD等收視平台用戶數之增減、頻道實際內容客觀之差異，輔以法規管制、頻道數量、收視戶收視行為等因素，以案件行為時之市場狀況為綜合考量，就整體供給及需求替代程度決定界定本案相關市場為「有線廣播電視系統服務」，並非僅依據單一調查報告即界定相關市場。又被上訴人作成原處分並非單以有線電視與MOD用戶之增加情形逕予認定二者間不具有替代性，而係從需求面（用戶數、頻道內容差異）及供給面（經營區域管制、頻道規劃自主權管制、總訂戶數限制、節目授權費用差異、費用結構及費率管制密度）一併具體說明難認有線電視與中華電信MOD、網路視聽平台服務間具有替代性之原因。且公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則（下稱相關市場界定處理原則）第2點，已敘明產品市場之判斷標準為「在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍」。而即使有線電視系統服務業者與中華電信MOD企圖相互進入彼此之市場以為競爭，然在二者所提供之服務內容尚未達到高度需求或供給替代性之程度前，仍不能逕將二者劃為同一市場。被上訴人依上訴人及案關業者提供之中山區及松山區訂戶數資料計算，上訴人於106 年2月間之市場占有率為47.7％，已接近2分之1，堪認其確係具相當市場地位之事業。⑶上訴人104年12月起陸續與京華DC大樓等7處管委會簽訂含有系爭條款之系爭合約，系爭條款明文約定：「於本合約有效期間內，為顧及管線間之通暢，甲方（即管委會，下同）於契約有效期間內，保障乙方（即上訴人，下同）在本社區之單一經營權，並有社區暗管獨家使用權，甲方不得另與其他系統業者協議於甲方社區提供有線電視相關服務；否則視同違約，乙方有權取消其依本合約提供予甲方社區之相關費用優惠，並以一般戶之收費標準向甲方社區收取未到期之費用作為懲罰性違約金。」而依公寓大廈管理條例第6條第1項第4款規定，倘管委會先與上訴人簽訂系爭合約，則可預見若其他有線電視業者事實上要進線至該締約管委會所在公寓大廈係受到限制，亦即與上訴人締約之各該管委會所在公寓大廈之住戶業喪失於系爭合約期間內享有選擇收看其他有線電視業者之機會。而倘締約管委會有意違反系爭條款約定而讓其他有線電視業者進線締約管委會所在公寓大廈提供服務，上訴人除可依據系爭條款主張該締約管委會違約及有權取消收視費用優惠外，並得向違約管委會以一般戶收費標準收取未到期費用作為懲罰性違約金。而即便管委會仍願意嘗試轉換有線電視業者收視，可合理推論違約金問題勢將成為管委會考量之重點，而可能要求競爭業者須代償違約金始願轉換，形同競爭者爭取客戶之成本被墊高。復觀諸上訴人所提出其與京華DC大樓等7處管委會簽訂含有系爭條款之系爭合約可知，京華DC大樓等5處之契約期間均自104年12月1日開始，其餘新光首都天下北基公寓及京硯2處則分別自105年2月1日及同年3月1日起，適與北都公司於104年11月正式開播之時點相接近。而在北都公司於102年7月10日取得臺北市有線廣播電視系統籌設許可之前，上訴人所在經營區以往即有競爭同業長德公司，惟並未見上訴人提出先前與管委會簽訂含有系爭條款之合約。而該等新增之系爭條款係課予管委會不得另與其他有線電視業者協議提供有線電視相關服務之義務，基於一般合理交易狀況，應係上訴人主動提出要求增訂；觀諸卷存之多份合約書影本除第壹條合約期效、第貳條服務（簽約）範圍、第肆條收費優待方式備有空白欄位供勾選填寫，以及第捌條備註事項或載有給予管委會及其社區收視戶之優惠內容外，其餘包括限制獨家經營權條款在內之攸關締約雙方權利義務條款內容於該多份合約書均為相同，足見該條款係上訴人預先擬定俾供與不特定多數管委會訂立同類契約之用。另參酌北都公司所屬職員於接受被上訴人約談時表示其於「榮星新城」社區會勘後，嗣經該社區總幹事以遭上訴人綁約為由推託無法進線等情，並提供拒絕其進線之大樓名單以佐其說，而經將該名單與上訴人提出之系爭合約予以比對結果發現「榮星新城」社區確已與上訴人簽訂含系爭條款之系爭合約。又倘器材設備毀損經查證為上訴人或其他同業所屬工程人員所為，則縱使管委會未與上訴人約定系爭條款，原本即得依民法主張損害賠償及回復原狀請求權等，系爭條款並未賦予締約管委會優於民法之權利或增加行使權利之便，相對而言，上訴人並未因系爭條款而增加法定義務或處於不利狀態，則上訴人將「社區要求上訴人負擔社區原有管線毀損責任」視為「成本負擔及風險承擔增加」因素，明顯牽強，殊不足採，足徵系爭條款乃係針對北都公司參進市場之對應行為。又對於欲爭取締約管委會之競爭者而言，違反系爭條款之違約金約定（下稱違約金約定）將造成締約管委會如欲轉換有線電視業者收視，除考量競爭者之價格等交易條件是否較為優惠外，因有違約金約定，該等違約金額勢必成為締約管委會要求競爭者須予以承擔之支出，而競爭者所須負擔締約管委會之轉換成本，除提供比上訴人更為低廉之收視費用優惠外，尚須代償前揭條款所稱之懲罰性違約金或遷移費用，始能成功爭取案關締約管委會或公關戶，是該違約金約定無疑形同墊高競爭者（尤為新進業者）經營成本，同時亦降低其價格競爭之能力。且衡諸上訴人為在相關市場中具有相當市場力量之既有業者，而新進業者參進市場，客源不外乎開發本非有線電視之收視新客戶及爭取既有業者之收視舊客戶，上訴人系爭行為難謂對新進業者無相當影響。況中山區及松山區屬人口稠密之都會區，且多為公寓大廈等集合式住宅及社區，上訴人與單一管委會簽訂系爭條款，即可拘束社區所有住戶轉換其他有線電視服務交易對象之自由及排除其他競爭同業之競爭，倘該行為不加以遏止，上訴人將透過與更多管委會締結系爭條款之契約，限制更多住戶轉換交易相對人，則競爭對手遭致之排擠效果將更趨嚴重。通傳會公告之「有線廣播電視系統經營者/有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」第12條第1項規定，收視戶得隨時以書面通知業者終止契約，復第16條不得記載事項明定業者不得約定沒收乙方（即訂戶）所繳付之收視費或違反本契約之違約金。而上訴人與管委會締結之系爭條款及違反之違約金約定，所綁約對象除締約管委會外，亦拘束管委會所代表之全體住戶，形同對全體住戶有綁約及違約金約定，同損及部分不欲與上訴人交易或有意轉換有線電視服務交易對象之住戶即消費者利益。復就消費者利益評估，案關消費者原可自新進業者參進市場初期與既有業者競爭之際取得若干利益，例如低廉收視費用、較高收視品質等，然上訴人卻以系爭不正當方法阻礙新進業者參進，倘未及時遏止上開違法行為，恐終致新進業者遭逐出相關市場，而減損整體消費者之利益，既有業者恢復原收視費用、縮減或取消社區回饋金等明顯且立即之消費者福利損失。至上訴人主張其簽訂系爭條款者僅7個社區、加總僅703戶，僅占上訴人105年第1季收視戶之1.01％，比例甚微，不足以發生妨礙新進業者進入市場的作用，未造成限制競爭之效果云云。惟按新進業者參進有線廣播電視系統服務市場，其客源不外乎開發本非有線電視之收視新客戶及爭取既有業者之收視舊客戶，而在我國有線電視普及率已甚高之情況下，每一收視戶對新進業者而言，均彌足珍貴，上訴人所言顯基於其本身之立場而非基於整體市場之競爭觀點。況上訴人所計算該等用戶數占上訴人總收視戶之比率，其分母為69,331戶，而通傳會核定上訴人經營範圍為中山區、松山區及大同區，惟原處分之地理市場僅為中山區及松山區，上訴人將原處分地理市場外之區域用戶數同時列入分母計算，顯亦低估受影響收視戶所占比重，無法真正反映對於相關市場競爭之影響程度。㈡上訴人否認其與管委會簽訂系爭條款行為係出於阻礙競爭者參與或從事競爭之目的，惟查：⑴依常情有線電視線路除鋪設於管道間內以外，尚可以明線鋪設之，復經被上訴人會同中嘉網路股份有線公司及長德公司等代表，赴長德公司單獨進線、或由長德公司分別與上訴人及北都公司2家共同進線、或由長德公司、北都公司與上訴人3家共同進線之公寓大廈實地勘查結果，2家以上有線電視業者共同進線之社區多係走明線方式，並無空間不足問題。長德公司及北都公司均向被上訴人表示實務上有以外掛鐵箱或壁掛式配線箱、纜線槽之施工方式，將分配器及纜線完整收納於內，長德公司復表示前開作法亦為業界普遍採用等情明確。且依被上訴人實地勘查發現，各社區管道間或弱電箱大小不一，不必然空間不足，即便以暗管方式鋪設，仍有容納2家有線電視業者安裝相關設備於弱電箱，或將相關設備附掛於弱電箱外或架設於天花板內之輕鋼架上之實例。復依據上訴人提供之照片可知，管道間空間有大有小、且亦有走明線者。另北都公司亦表示各社區管道間管徑有小至無法放進有線電視主線，亦有大至可鋪設3條有線電視纜線皆有餘者。雖上訴人稱如有多家有線電視系統業者同時使用暗管架設線路，「可能」致社區原有管線或器材設備損壞及上訴人線路設備遭其他有線電視系統業者破壞云云。然管道間本存有其他管線，除上開有線電視纜線線路外，公寓大廈管道間、弱電箱內尚存有電信業者之線路及設備，上訴人亦自承社區暗管經常需要容納社區監視器線路、社區網路、社區共同天線及有線電視線路。是以，即便社區同時存有另一有線電視業者進線，社區原有管線或器材設備及上訴人線路設備倘遭蓄意破壞或過失毀損，則肇事者亦非僅限於其他有線電視業者。是縱上訴人以獨家經營權條款約束管委會，亦無法達其所欲管道間通暢之目的，難認上訴人簽訂系爭條款之手段與所欲達成管道通暢目的間具必要合理之關聯。⑵通傳會依有線廣播電視法授權訂定之「有線廣播電視系統工程技術管理辦法」第33條之1、第38條規定有訂戶引進線載波入侵雜訊比之查驗，並要求有線電視業者每年應自行查驗其系統1 次，填具自行查驗報告表及查驗紀錄表並保存1年，供通傳會派員查核之用。倘因訊號洩漏致消費者權益受影響，通傳會得依有線廣播電視法第53條命系統業者限期改正或為其他必要措施。故各業者本應自行巡查，確保訊號無洩漏情狀，尚難僅因有簽訂系爭條款即可主張免除此查驗責任。況經被上訴人實地勘查發現，有線電視管線垂直拉至各層樓後，只須將建商建置之住戶水平管線接上有線電視業者拉設至各層樓管道間之垂直管線，即可收視，住戶線路係與所欲收視之有線電視業者線路相連接，並無其他線路共用導致訊號干擾之情事。另北都公司亦表示，與其他既有業者一併進線社區，並無接獲住戶反映訊號受影響，且因各家業者主線不同，各走各線路，而不會互相影響，除非器材老舊或施工工法不確實致接頭未接妥，始有電波洩漏問題，另所使用同軸電纜5C線皆有安裝隔離網，可預防訊號外洩或雜訊進入。故可知纜線是否破損或接頭是否鬆脫，與其他有線電視業者是否進線至社區無必然關聯，即便僅單一有線電視業者進線，亦無法保證在風吹日曬或久未維護情形下，不會發生此等纜線破損或接頭鬆脫情形，故難認上訴人於系爭合約中約定系爭條款之手段，與所欲達成維護訊號品質目的間具有必要合理之關聯。況縱發生訊號洩漏干擾之情況，亦係由主管機關命相關業者改善，而非由業者以契約條款排除其他業者進線即得改善。⑶由於弱電箱內除鋪設有線電視纜線外，通常尚有電信、社區共同天線、監視器等線路，導致纜線破損或接頭鬆脫之因素眾多，故與是否有2家有線電視業者進線至社區無必然關聯。即便簽訂系爭條款，前等設備亦仍面臨其他社區網路業者、監視系統業者、電信業者、水電、瓦斯等多家業者工務人員進出，致建置或維護而有受損之虞，再者，社區保全或管委會就前等業者施工事宜通常除事前公告外，於施工時亦可派員在場監督，倘有疏失或損害亦可比對施工時點、施工位置及施工人員進出社區之紀錄予以追究。況據被上訴人實地勘查發現，有線電視業者除於所屬纜線貼有其名稱之標籤外，亦會以不同顏色、英文及號碼之數字環標示，且依據臺北市政府訂定之「臺北市下水道橋樑隧道附掛纜線施工管理辦法」第5條第1項第11款、第6條第1項第7款、第7條第1項第6款規定，有線電視業者纜線暫掛於雨水、污水下水道或附設於橋樑或隧道者，本須依法在其纜線、人孔設施及橋樑段兩端上標示業者名稱及證照字號，否則將依同辦法第10條第1項第4款規定拆除之，故該等標示行為已足以識別係何家有線電視業者發生纜線破損或接頭鬆脫之情形，並不須限制僅1家有線電視業者進線社區，以為識別。亦即在現行規定及實務作法下，纜線標示業者名稱之方式已足確認並達成有利責任釐清之目的。基上，應認被上訴人於作成原處分時，已具體審酌上訴人上開行為實非有營運上之必要性及合理正當性。㈢被上訴人為調查上訴人與管委會簽訂公共區域有線電視纜線管理權相關條款是否涉有違反公平交易法規定，早於105年6月15日以公服字第1051260586號書函通知上訴人提出陳述書及相關事證，是上訴人於調查過程中接獲被上訴人調查書函，顯已知被上訴人針對系爭條款發動調查，並不斷辯解其為該等約款之正當理由，被上訴人已確實遵循行政程序法相關規定通知上訴人並給予陳述意見之機會。被上訴人係於106年8月14日依據前揭相關事證作成原處分，認定上訴人應立即停止該違法行為外，另因系爭條款具有限制競爭之性質，有令改正之必要，復考量系爭合約之修正尚需經締約雙方協議，而令上訴人於原處分送達之次日起2個月內，向被上訴人陳報已刪除案關獨家經營權條款之系爭合約或為其他改正行為，同時就量處罰鍰部分，亦有依據公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人阻礙競爭者參與競爭之意圖、目的、與管委會簽訂系爭條款之行為不法性及持續期間、營業額、訂戶數、受影響之簽約戶數、初次違反公平交易法第20條規定及配合調查態度一般等因素後，依同法第40條第1項前段規定處上訴人1,200,000元罰鍰，核與比例原則無違等語，因將原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。四、本院經核原判決結論並無違誤。茲就上訴理由再論斷如下：(一)公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」第5條規定：「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」第20條第3款規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：……以低價利誘或其他不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為。」其立法理由略以「……參考德國限制競爭防止法第20條禁止不公平阻礙競爭之規範意旨，修正原條文第3款，就具有相當市場地位之事業從事不當低價競爭或其他阻礙競爭之行為，雖未構成掠奪性訂價，但對市場造成限制競爭效果者，予以明文規定，以維市場競爭秩序。……」第40條第1項前段規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣100,000元以上50,000,000元以下罰鍰；……。」公平交易法施行細則第27條規定：「（第1項）本法第20條第3款所稱低價利誘，指事業以低於成本或顯不相當之價格，阻礙競爭者參與或從事競爭。（第2項）低價利誘是否有限制競爭之虞，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷。」準此，公平交易法第20條第3款所稱「其他不正當方法」，並不以與例示之「低價利誘」具有共同特徵者為限，凡具有相當市場地位之事業「以不正當方法」從事有阻礙競爭者參與或從事競爭，而造成市場上限制競爭之效果，即具有非難性，而該不正當方法是否有阻礙競爭之虞，係應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品及服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷。又「阻礙競爭之虞」並不以實際已發生限制競爭結果為限，而以客觀上有限制競爭之危險可能性為已足。次依相關市場界定處理原則第1點規定：「公平交易委員會（以下簡稱本會）為使相關市場界定標準更臻明確，以利案件審議與事業遵循，特訂定本處理原則。」第2點規定：「本處理原則用詞定義如下：㈠相關市場：指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。㈡需求替代：指事業調整特定商品價格或服務報酬時，交易相對人能夠轉換至其他商品或服務，以取代該特定商品或服務之情形。㈢供給替代：指事業調整特定商品價格或服務報酬時，競爭者或潛在競爭者能夠提供其他具替代性之商品或服務，以取代該特定商品或服務之情形。㈣產品市場：指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。㈤地理市場：指事業提供之特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。」第3點規定：「（第1項）需求替代為本會界定相關市場主要審酌之事項，本會並得視商品或服務特性考量供給替代。（第2項）本會從產品市場及地理市場二面向界定相關市場範圍；另得視具體個案，衡量時間因素對於相關市場範圍之影響。」第4點規定：「本會依前點就案關商品或服務之需求替代、供給替代進行界定產品市場時，得考量下列因素：㈠產品價格變化。㈡產品特性及其用途。㈢產品間曾經出現替代關係之情形。㈣交易相對人在不同產品間之轉換成本大小。㈤產品價格調整時，交易相對人因價格變化而移轉購買之程度。㈥交易相對人及競爭事業對於產品間替代關係之看法。㈦相關法規或行政規則之規定。㈧其他與產品市場界定相關之事證。」 (二)被上訴人以上訴人自104年12月起，與管委會簽訂系爭條款之系爭合約，係以不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為，而有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第3款規定為由，依同法第40條第1項前段規定，以原處分處上訴人自原處分送達之次日起，立即停止與管委會於系爭合約簽訂系爭條款之違法行為，並自原處分送達之次日起2個月內，向被上訴人陳報已刪除案關系爭條款之契約或為其他必要之改正行為，並處上訴人1,200,000元罰鍰。茲因原處分於送達上訴人後，上訴人已向被上訴人陳報其改正情形，經被上訴人函覆其所為改正符合原處分主文2之意旨，故原處分已執行完畢而無回復原狀之可能。又上訴人104年12月起與京華DC大樓等7處管委會簽訂系爭合約，約定系爭條款等情，為原判決依法確定之事實。 (三)本件主要爭執在於原處分認上訴人104年12月起，與管委會簽訂含系爭條款之系爭合約，係以不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為，而有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第3款規定，是否適法有據。原判決從產品市場論述本案應以「有線廣播電視系統服務」為產品市場；又肯認原處分以臺北市中山區及松山區為本件之地理市場；再就市場占有率而論，以上訴人、長德公司及北都公司自104年1月至106年2月，於臺北市中山區及松山區市場占有率分別為47.7％、43.3％及9％，故核認被上訴人認定上訴人於「臺北市中山區及松山區有線廣播電視系統服務市場」顯然具有相當市場地位，乃屬有據；復以原處分界定相關市場時，乃審酌有線電視、中華電信MOD等收視平台用戶之增減、頻道實際內容客觀之差異，輔以法規管制、頻道數量、收視戶收視行為等因素，以案件行為時之市場狀況為綜合考量，就整體供給及需求替代程度決定界定本案相關市場為「有線廣播電視系統服務」；再依被上訴人所訂定之相關市場界定處理原則第2點，敘明產品市場之判斷標準為「在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍」，故在有線電視系統服務業者與中華電信MOD所提供之服務內容尚未達到高度需求或供給替代性之程度前，仍不能逕將其二者劃為同一市場。是被上訴人依上訴人及案關業者所提供之臺北市中山區及松山區訂戶數資料計算，上訴人於106年2月間之市場占有率為47.7％，已接近2分之1，堪認上訴人係具相當市場地位之事業等情，業已說明其認定依據及理由，並敘明何以認定本件相關市場範圍不包括中華電信MOD及其他網路視聽平台服務等市場，及就上訴人主張不可採之理由予以詳述，經核於法無違，並無不合。(四)次查： ⒈原判決以上訴人與前揭管委會簽訂定之系爭條款明定：「於本合約有效期間內，為顧及管線間之通暢，甲方（即管委會）於契約有效期間內，保障乙方（即上訴人）在本社區之單一經營權，並有社區暗管獨家使用權，甲方不得另與其他系統業者協議於甲方社區提供有線電視相關服務；否則視同違約，乙方有權取消其依本合約提供予甲方社區之相關費用優惠，並以一般戶之收費標準向甲方社區收取未到期之費用作為懲罰性違約金。」等語，復依公寓大廈管理條例第6條第1項第4款規定，核認系爭條款確於該契約內容明訂為保障上訴人在社區之單一經營權，並有暗管使用權，簽約管委會不得違反該約定，否則視同違約，上訴人有權取消原合約提供相關費用優惠，並以一般戶之收費標準向管委會收取未到期費用作為懲罰性違約金之情；又以依系爭條款之約定，系爭契約相對人可能囿於系爭條款限制，不敢於合約期限內讓其他有線電視業者進入同一社區安裝線路，即便願意嘗試轉換有線電視業者收視，依一般經驗法則及論理法則，亦可合理推論有關系爭合約約定之違約金問題勢將成為簽約相對人之考量重點，而可能要求競爭者須代償違約金始願轉換，此形同競爭者爭取客戶之成本墊高，實質上阻礙競爭者參與或從事競爭之效果，致有限制競爭之虞等情，核非無憑。原判決復查明北都公司於104年11月1日正式開播，觀諸上訴人提出其與京華DC大樓等7處管委會簽訂含有系爭條款之系爭合約可知，京華DC大樓等5處之契約期間均自104年12月1日開始，其餘新光首都天下北基公寓及京硯2處則分別自105年2月1日及同年3月1日，適與北都公司於104年11月1正式開播之時點接近，據此說明何以認定系爭條款係上訴人預先擬定俾供與不特定多數管委會訂立同類契約之用；並敘明經參酌北都公司職員接受被上訴人約談時表示其於「榮星新城」社區會勘後，經該社區總幹事以遭上訴人綁約為由推託無法進線等情，而經原審比對資料發現「榮星新城」社區確與上訴人簽訂含系爭條款之系爭合約，核認對於違反系爭條款之違約金約定將造成締約管委會如欲轉換有線電視業者收視，除考量競爭者之價格等交易條件是否較為優惠外，因有違約金約定，該等違約金勢必成為締約管委會要求競爭者須予以承擔之支出，而競爭者所須負擔締約管委會之轉換成本，除提供上訴人更低廉之收視費用優惠外，尚須代償前揭違約金約定所稱之懲罰性違約金，始能成功爭取案關締約管委會或公開戶，故認系爭違約金約定形同墊高競爭者（尤其新進業者）經營成本，同時亦降低其價格競爭之能力。茲以新進業者參進市場，其客源為開發本非有線電視之收視新客戶及爭取既有業者之收視舊客戶，是認上訴人與上開簽訂系爭條款行為對新進業者北都公司難謂無相當影響，且說明上訴人與單一管委會簽訂系爭條款，可拘束社區所有住戶轉換其他有線電視服務交易對象之自由及排除其他競爭同業之競爭，倘該行為不加以遏止，上訴人將透過與更多管委會締結系爭條款之契約，限制更多住戶轉換交易相對人，則競爭對手遭致之排擠效果更加嚴重。又敘明依通傳會公告之「有線廣播電視系統經營者/有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」第12 條第1項規定，收視戶得隨時以書面通知業者終止契約，第16條不得記載事項明定業者不得約定沒收訂戶所繳付之收視費或違反該契約之違約金。而上訴人與管委會締結之系爭條款及違反之違約金約定，綁約對象除締約管委會外，亦拘束管委會所代表之全體住戶，乃同損及不欲與上訴人交易或有意轉換有線電視服務交易對象之住戶即消費者利益。復就消費者利益評估，指明案關消費者原可自新進業者參進市場初期與既有業者競爭之際取得若干利益，例如低廉收視費用、較高收視品質等，然上訴人卻以系爭不正當方法阻礙新進業者參進，倘未及時遏止上開違法行為，恐終致新進業者遭逐出相關市場，而減損整體消費者之利益，既有業者恢復原收視費用、縮減或取消社區回饋金等明顯且立即之消費者福利損失，故認上訴人故意為上開行為，對本案相關市場之競爭事業已有限制競爭之虞等情。 ⒉參據公平交易法第20條第3款規定之立法理由可知，該規定係就具有相當市場地位之事業從事不當低價競爭或其他阻礙競爭之行為，雖未構成掠奪性訂價，但對市場造成限制競爭效果者，予以明文規定，以維市場競爭秩序。是依上可知，前開規定所強調者為市場不法的觀察，並以有相當市場地位之事業為規範對象，除係以低價利誘或不正當方法手段為之外，並對競爭結果是否有減損市場自由競爭之虞為認定。而「限制競爭之虞」並不以實際已生限制競爭之效果為限，乃以客觀上有限制競爭之危險可能性為已足。故而上訴人與前揭管委會訂定系爭條款，原處分所非難者在於上訴人之綁約行為阻礙了競爭者爭取交易相對人之可能性，並非上訴人是否已請求違約金或實際上是否對收視戶減少優惠等情。是原判決綜依全卷事證，認系爭條款係上訴人針對北都公司參進市場之對應行為，且系爭條款在客觀上已有限制競爭之虞，說明其認定依據及理由，經核合於證據法則，亦與經驗法則及論理法則無悖，於法並無違誤。 ⒊據上，原判決業已說明本件重點並非上訴人事實上是否請求違約金，而係上開約款導致管委會考量是否轉換收視業者、墊高競爭者成本、阻礙競爭者爭取交易相對人之可能性等情，亦即上開約款足以造成阻礙競爭者參與或從事競爭之效果，致有限制競爭之虞，故並不以上訴人實際請求懲罰性違約金之給付為必要。又依前引系爭條款約定內容可知，業有約定如甲方（即訂約之管委會）違約時，乙方（即上訴人）有權取消依該合約提供予甲方社區之相關費用優惠，並以一般戶之收費標準向甲方社區收取未到期之費用作為懲罰性違約金等情甚明。上訴人並未提出其訂定系爭條款究有何合理之理由，猶執詞主張系爭條款之違約效果並不會產生懲罰性違約金，並指摘原判決認定系爭條款在客觀上有限制競爭之虞，有判決不備理由之違誤云云，係重申原審所不採之陳詞，且與前開約定內容有違，核係其一己主觀之法律意見，難認可採。 (五)再者，原判決敘明新進業者參進有線廣播電視系統服務市場，其客源不外乎開發本非有線電視之收視新客戶及爭取既有業者之收視舊客戶，而在我國有線電視普及率已甚高之情況下，每一收視戶對新進業者而言，均彌足珍貴，則上訴人雖主張其簽訂系爭條款者僅7個社區，加總僅703戶，占上訴人105年第1季收視戶1.01％，比例甚微，不足以發生妨礙新進業者進入市場的作用，未造成限制競爭效果等語，顯基於其本身之立場，而非基於整體市場之競爭觀點，且其計算該等用戶數占上訴人總收視戶之比率，其分母為69,331戶，乃將原處分地理市場外之區域戶數同時列入分母計算，顯低估受影響收視戶所占比重，無法真正反映對於相關市場競爭之影響程度等情。經查上訴人自104年1月至106年2月，於臺北市中山區及松山區市場占有率為47.7％，為原判決認定之事實。上訴人與其客戶簽訂系爭條款，縱如上訴人主張該簽訂者僅7個社區，加總703戶等情，惟如前所述，本件原處分所非難者，係具有相當市場地位之事業「以不正當方法」從事有阻礙競爭者參與或從事競爭，而造成市場上限制競爭之效果，即具有非難性，而「限制競爭之虞」並不以實際已發生限制競爭結果為限。上訴人就本件地理市場之市占率達47.7％，顯具相當市場地位，其業與其客戶簽訂系爭條款有703戶乙節屬實，以其具相當市場地位，如持續以簽訂系爭條款方式，作為限制競爭手段，自足影響既有或潛在競爭者因無法或難以另外覓得其他得以與之交易之事業，而喪失其競爭制衡效力或不得不退出市場或放棄進入市場，難認不會因而發生限制競爭效果。故原判決認不能以訂系爭條款之客戶數占總體客戶數比例之高低，來判斷上訴人之行為是否影響相關市場之競爭之論述，理由雖較為簡略，但結論並無違誤。復查，原判決對於上訴人否認其與管委會簽訂系爭條款係出於阻礙競爭者參與或從事競爭之目的，何以不足採之理由予以詳述並一一指駁，經核並無不合，難認上訴人簽訂系爭條款其合理性可採。上訴意旨猶執詞主張自新進業者於102年7月取得籌設許可，至105年5月25日被上訴人來函調查期間，僅有7個社區與上訴人簽訂系爭條款，占上訴人用戶數之1.1％，如以中山區及松山區計算，更僅占千分之3之比例，根本無法對有線電視收視服務市場造成實質影響，上訴人並無以不正當方法從事限制競爭行為之意圖或目的；並以原判決在認定上訴人之計算方式有所低估時，應行使闡明權使上訴人另行提出正確之預估方式，並進一步使兩造就此為辯論等情，據以指摘原判決有認定事實與所憑證據不符，違反證據法則及判決不備理由暨違反行政訴訟法第125條、第133條等規定云云，核係其一己主觀之法律意見，並與本件認定結果無涉，難認可採。 (六)至原判決以被上訴人為限制競爭處分時，就形成處分之資料收集、研判及法律適用，因其專業而享有判斷餘地之論述部分，茲因資料收集屬事實認定之問題，而資料研判是否正確及法律適用是否適法等事項，本來就屬於行政法院進行司法審查的核心事項，行政法院應予以審查，此並非判斷餘地之範疇，原判決關於此部分之論述，固有未合，惟與本件判決結論，並無影響，併予指明。 (七)綜上所述，原判決駁回上訴人原審之訴，並無違誤，核無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109　年　　11　　月　　19　　日最高行政法院第二庭審判長法官　吳　東　都法官　胡　方　新法官　王　俊　雄法官　林　妙　黛法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　109　年　　11　　月　　19　　日書記官　陳　映　羽

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第593號

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