110年度上字第237號｜行政：商標異議｜裁判日期：111 年 09 月 22 日

最高行政法院判決 110年度上字第237號上訴人愛巴士通運有限公司（原審參加人）代表人徐昇民訴訟代理人蘇三榮律師上訴人經濟部智慧財產局（原審被告）代表人洪淑敏被上訴人中鹿汽車客運股份有限公司（原審原告）代表人林品妤訴訟代理人江雍正律師陶德斌律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國109年12月31 日智慧財產法院109年度行商訴字第70號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人愛巴士通運有限公司負擔。理由一、本件上訴人愛巴士通運有限公司（下稱愛巴士公司）於智慧財產法院（民國110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）訴訟程序為獨立參加人，因被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審撤銷上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）所作成「商標之註冊應予撤銷」之行政處分，訴訟當事人一方應為作成該行政處分之機關即上訴人智慧局，是雖愛巴士公司於本件上訴狀列為上訴人，智慧局未具狀上訴，惟因愛巴士公司利害關係與其一致，仍應列智慧局為上訴人，先予敘明。二、事實概要：緣被上訴人於105年9月22日以「台灣愛巴士」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第39類之「車輛運輸；汽車貨運；汽車運輸；遊覽車客運；計程車客運；計程車運輸；鐵路運輸；捷運；貨櫃運輸；貨車運輸；電車運輸；公共汽車運輸；乘客運輸；旅客運輸；觀光旅遊的運輸服務；汽車出租；轎車出租；動力賽車出租；貨車出租；車輛出租；賽車租借；卡車租借；司機服務；公車租賃；大客車出租；旅行拖車出租；車頂行李架租賃；鐵路貨車車廂出租；鐵路客車車廂出租；牽引機出租；交通工具租賃；導航系統出租；安排旅遊；安排觀光旅遊；旅遊預約；旅行預約；安排航海旅遊；代辦出入國手續；代售國內外運輸事業之客票；代預訂國內外運輸事業之客票；運輸工具預約；運輸預約；提供旅遊資訊；旅客陪同；為旅遊預訂座位；為旅行目的提供行車指引；停車場；車庫租賃；停車場租賃；提供運輸資訊；以電腦追蹤貨物運送過程之服務；交通資訊；提供電子地理資訊；藉由通訊網路提供不可下載之電子地圖服務；提供衛星導航服務；運輸經紀；貨運經紀；船務代理」服務，向上訴人智慧局申請註冊，經上訴人智慧局核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣上訴人愛巴士公司以系爭商標有違商標法第30條第1項第8款、第10款與第12款之規定，對之提起異議（據以異議諸商標，如附圖2至7所示）。經上訴人智慧局審查，認系爭商標有違商標法第30條第1項第12款規定，以109年1月31日中台異字第G01070551號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分，嗣經原審109年度行商訴字第70號行政判決（下稱原判決）准許被上訴人聲明之請求。上訴人愛巴士公司不服，提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標為未經設計之橫書中文「台灣愛巴士」所構成，其中「台灣」為地名，故中文「愛巴士」3字即為系爭商標之主要識別部分。系爭商標與據以異議「愛巴士」商標相較，據以異議「愛巴士」商標雖係由略經美術設計加上顏色組合之中文「愛巴士」所構成，惟二者皆以橫書中文「愛巴士」為主要識別部分，是系爭商標與據以異議「愛巴士」商標於外觀、觀念及讀音均高度相近，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，二者自屬高度近似之商標。至系爭商標與據以異議「Bus及圖」、「愛Bus及圖」商標相較，據以異議「Bus及圖」商標，係由紅色線條心型圖內置藍底白字之外文「BUS」，且下置綠色線條之「BUS」設計圖所組成，據以異議「愛Bus及圖」商標則由略經設計之彩色中文「愛」與上述「BUS」設計圖所組成，雖英文「bus」之中譯即為「巴士」，而紅色線條心型圖則係傳達「心」或「愛心」等觀念，然消費者於交易唱呼之際，就讀音、外觀或觀念上均尚難直接聯想為「愛巴士」，是二者雖均有觀念及讀音相近之「Bus」及「巴士」，然「Bus」或「巴士」均係直接說明系爭商標或據以異議諸商標所使用之遊覽車客運服務，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，尚難認係高度近似之商標。㈡系爭商標所指定之「汽車貨運；貨櫃運輸；貨車運輸；貨車出租；卡車租借；鐵路貨車車廂出租；牽引機出租」等服務，其功能係出租車輛以運送貨物或其他設備，系爭商標所指定之「動力賽車出租；賽車租借」等服務，其功能係滿足消費者娛樂競賽之需求，系爭商標所指定之「停車場；車庫租賃；停車場租賃；提供運輸資訊；以電腦追蹤貨物運送過程之服務；運輸經紀；貨運經紀；船務代理」服務則係提供車輛停放之處所或貨物運送資訊，或管理經營運輸、貨運業或船務業，上訴人智慧局及愛巴士公司復未提出任何證據足以佐證上開服務與據以異議諸商標所先使用之遊覽車客運服務及其相關之觀光旅遊交通運輸服務，於滿足消費者之需求及服務提供者有何共同或關連之處，原處分認此部分亦屬類似服務，即非適法。㈢原處分之理由欄已說明被上訴人與上訴人愛巴士公司間並無證據證明二者具契約、地緣、業務往來關係，而僅依被上訴人與上訴人愛巴士公司係遊覽車或客運業之同業作為其認定被上訴人知悉先使用商標存在，且仍基於仿襲之意圖而申請註冊系爭商標之依據，足見上訴人智慧局及愛巴士公司就系爭商標之註冊是否有「申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」及「基於仿襲之意圖而申請註冊」之要件，並未盡舉證之責。㈣依Google資料可知，台灣愛巴士交通聯盟係於102年11月15日創立，且係由被上訴人及漢程汽車客運股份有限公司、中南汽車客運股份有限公司、仁友汽車客運股份有限公司、仁有通運股份有限公司等5家交通運輸經營管理團隊組成之民營客運業者聯盟，其服務據點涵蓋中、南地區，此有台灣愛巴士聯盟之網頁資料可證，故被上訴人主張其申請系爭商標係作為台灣愛巴士交通聯盟使用，尚非無據。而依卷附上訴人愛巴士公司之使用證據可知，上訴人愛巴士公司於102年10月31日前均係使用據以異議「Bus及圖」作為商標以行銷其所提供之服務，而於103年1月6日才開始使用據以異議「愛Bus及圖」，據以異議「愛巴士」商標則係於103年8月1日後始使用，是於台灣愛巴士交通聯盟創立時，上訴人愛巴士公司並未普遍使用據以異議「愛Bus及圖」、「愛巴士」商標。㈤再佐以上訴人愛巴士公司於98年間公司登記地址為臺北市○○區○○路00號2樓，現公司地址則為新竹縣○○鎮○○里0鄰○○路00巷00弄0號，是其營業所係設於北部，且依上訴人愛巴士公司所提出之使用證據，其所提供服務之對象係北部之消費者，則被上訴人與上訴人愛巴士公司縱同屬遊覽車客運業，然彼此間提供服務對象之市場區域並未高度重疊，其直接競爭關係尚非明顯，自難僅憑被上訴人與上訴人愛巴士公司為同業即推論被上訴人知悉先使用商標存在，且係基於仿襲之意圖而註冊系爭商標等語，因將訴願決定及原處分均予撤銷。五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為105年9月22日，註冊公告日為107年7月1日，上訴人愛巴士公司於107年8月27日提起異議，經上訴人智慧局於109年1月31日作成原處分，本件註冊及異議審定均在商標法105年11月30日修正條文於105年12月15日施行後，並無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即105年11月30日修正公布、105年12月15日施行之商標法為斷。㈡次按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」商標法第30條第1項第12款定有明文。從而，適用本款之要件，包括：1.相同或近似於他人先使用之商標。2.使用於同一或類似商品或服務。3.申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。4.未經他人同意申請註冊。5.須基於仿襲之意圖而申請註冊。又我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，是以欲取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，原則上即不受商標權之保障。惟商標法除具有保障商標權人及消費者利益之目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能，故於86年5月7日修正新增本條款規定，其立法理由係以：申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。是本條款旨在避免剽竊仿襲他人創用之商標或標章而搶先註冊，基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為，而例外賦予先使用商標者救濟之權利。又商標法第30條第2項規定：「前項第9款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」故所稱「先使用商標」，係指該商標之使用早於系爭商標之註冊申請日而言。㈢次按認定事實為事實審法院職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法；且證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查上訴人愛巴士公司確有於系爭商標申請註冊日（即105年9月22日）前，先使用據以異議「Bus及圖」、「愛Bus及圖」及「愛巴士」商標於遊覽車客運服務及其相關之觀光旅遊交通運輸服務。依卷附上訴人愛巴士公司之使用證據可知，上訴人愛巴士公司於102年10月31日前均係使用據以異議「Bus及圖」作為商標以行銷其所提供之服務，而於103年1月6日才開始使用據以異議「愛Bus及圖」，據以異議「愛巴士」商標則係於103年8月1日後始使用等情，業經原審依調查證據並斟酌全辯論意旨之結果依法認定，並詳述其得心證之理由，核與卷附證據相符。原判決已詳述其認定據以異議「愛Bus及圖」、「愛巴士」商標使用期間之理由，上訴人愛巴士公司主張：上訴人愛巴士公司於102年11月15日前，已廣泛使用「愛巴士」商標，原判決認定上訴人愛巴士公司於102年11月15日前無使用「愛巴士」商標，顯與卷證資料不符。原判決一方面確認上訴人愛巴士公司98年4月開始營運並使用「愛巴士」商標，卻又認定於102年11月15日前無使用「愛巴士」商標之證據，顯有理由矛盾之違法。據以異議「愛Bus及圖」於99年7月2日申請，可證明早於102年11月15日前確實將「愛巴士」做為商標使用，原審漏未審酌、判決理由不備云云，乃上訴人愛巴士公司就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。再查，原判決依Google資料「台灣愛巴士交通聯盟係於102年11月15日創立」及台灣愛巴士聯盟之網頁資料係認定被上訴人主張其申請系爭商標係作為台灣愛巴士交通聯盟使用，尚非無據，並非認定被上訴人於102年11月15日有先使用「愛巴士」商標之事實，故上訴人愛巴士公司主張：Google網頁資料內容是否正確，顯有疑義，縱使102年11月15日確有成立聯盟，被上訴人是否確有使用「愛巴士」商標，並無資料。原判決認定被上訴人於102年11月15日有先使用「愛巴士」商標之事實，有判決未依證據之違法，且違反闡明義務云云，容有誤解。㈣商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標使用於何種商品或服務，除符合商標法第5條商標使用之規定外，更應能證明係屬「商業交易過程而使用」以及「需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件。又公司名稱為營業主體之表示，與識別商標或服務來源之商標有所不同，惟以公司名稱之特取部分作為商標使用，可能具有來源識別性，應就具體個案觀察，綜合案情依客觀事實以為斷。經查，申證4、6之「愛巴士通運」等文字係列於訂車確認單之上方中央處，文字內容包含上訴人愛巴士公司之公司特取名稱及營業項目，且字體並未經任何設計（見附圖5所示），參酌其下方記載提供服務者為「愛巴士通運有限公司」，依通常交易習慣，僅係用以表示交易對象，至於異議證1至9之臉書網頁截圖，雖均於據以異議「Bus及圖」商標之右側記載未經設計之「愛巴士通運ibus」等文字，依臉書之通常使用方式，「愛巴士通運ibus」等文字係用以表示該臉書之使用人名稱，故亦非商標使用。又上訴人愛巴士公司所提出之附件5及申證2名片雖有標示「iBus」、「愛巴士旅遊」，惟並無日期，而申證3之電子檔名稱雖記載為名片，然無從知悉該電子檔之內容為何，尚難與附件5或申證2加以勾稽等情，業據原審論明，核無不合。上訴人愛巴士公司主張：申證4、6之單據上方均有顯著之「愛巴士通運」字樣，而不包含「公司」之字樣，原審只要勘驗申證3電子檔，可查明與申證2名片是否一致。異議階段之證據1至9 之FACEBOOK貼文等，貼文者名稱「愛巴士通運ibus」、「愛巴士通運」、「愛巴士洗車」亦未包含「公司」之字樣，如何能逕認定非商標使用而僅為公司名稱？上訴人愛巴士公司同時使用「愛巴士」作為公司名稱及商標，原判決認定部分證據僅為公司名稱使用，顯有違誤及判決不備理由之違法云云，無非以其一己主觀之見解，對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，並非可採。㈤有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成。又商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯。經查，原判決比較系爭商標與據以異議「Bus及圖」、「愛Bus及圖」商標後，論明：據以異議「Bus及圖」商標，係由紅色線條心型圖內置藍底白字之外文「BUS」，且下置綠色線條之「BUS」設計圖所組成，據以異議「愛Bus及圖」商標則由略經設計之彩色中文「愛」與上述「BUS」設計圖所組成，雖英文「bus」之中譯即為「巴士」，而紅色線條心型圖則係傳達「心」或「愛心」等觀念，然消費者於交易唱呼之際，就讀音、外觀或觀念上均尚難直接聯想為「愛巴士」，是二者雖均有觀念及讀音相近之「Bus」及「巴士」，然「Bus」或「巴士」均係直接說明系爭商標或據以異議諸商標所使用之遊覽車客運服務，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，尚難認係高度近似之商標等情，依上開說明，於法即無不合，亦無判決理由不備或理由矛盾之情事。上訴人愛巴士公司主張：上訴人愛巴士公司先使用之「ibus」、「愛Bus及圖」，與系爭商標構成高度近似，如依照原判決之結論，消費者對於「愛Bus及圖」之讀音、外觀或觀念不是「愛巴士」，那到底是什麼? 原判決對於英文「ibus」與中文「愛巴士」高度近似乙節，未說明理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法云云，委無可採。㈥申請人是否因具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉先使用商標存在，並基於仿襲意圖而為不法搶註行為，應斟酌契約、地緣、業務往來或其他客觀存在之事實及證據（例如：先使用商標是否具獨創性及其行銷市場之事證），依據論理法則及經驗法則判斷申請人是否知悉他人先使用之商標，而襲以註冊。商標法第30條第1項第12款之規範意旨既係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為，始例外賦予先使用商標者救濟之權利，以避免申請人剽竊仿襲他人創用之商標而搶先註冊，則先使用人自應就申請人於後商標申請註冊時，因與先使用人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉先使用商標存在，且仍基於仿襲之意圖申請註冊商標之事實，負舉證責任。原判決係以上訴人愛巴士公司就系爭商標之註冊是否有「申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」及「基於仿襲之意圖而申請註冊」之要件，並未盡舉證之責；被上訴人主張其申請系爭商標係作為台灣愛巴士交通聯盟使用，尚非無據；於台灣愛巴士交通聯盟創立時，上訴人愛巴士公司並未普遍使用據以異議「愛Bus及圖」、「愛巴士」商標。被上訴人與上訴人愛巴士公司縱同屬遊覽車客運業，然彼此間提供服務對象之市場區域並未高度重疊，其直接競爭關係尚非明顯，自難僅憑被上訴人與上訴人愛巴士公司為同業即推論被上訴人知悉先使用商標存在，且係基於仿襲之意圖而註冊系爭商標等由，尚難認系爭商標之註冊有何違反商標法第30條第1項第12款規定等情，已依調查證據及辯論結果，本於論理及證據法則判斷事實而為判決，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，尚無所謂判決理由不備或理由矛盾之情形。至本院98年度判字第321號判決及原審105年度行商訴字第89號行政判決，與本件案情有別，尚難比附援引。上訴人愛巴士公司主張：由卷內證據可判斷被上訴人知悉「愛巴士」商標，且有仿襲意圖，只要是國內同業，因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者即可，並不以均在同一縣市或為直接競爭同業為限。原判決認定無從推論被上訴人知悉據以異議諸商標存在，顯與實務見解及證據相違背云云，難認有據。㈦又本院審理智慧財產案件時為法律審，依智慧財產案件審理法第1條準用行政訴訟法第254條第1項規定，除別有規定外，本院應以原審判決確定之事實為判決基礎，故當事人在本院原則上不得提出新攻擊防禦方法，亦不得提出新事實、新證據，資為上訴之理由。上訴人愛巴士公司於本件上訴時始提出上證11（102年遊覽車同業公會會員名冊）作為證據，依上開規定與說明，本院無從審究，併此敘明。㈧綜上所述，上訴人愛巴士公司之主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均撤銷，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9　　月　　22 　日最高行政法院第三庭審判長法官胡　方　新法官　蕭　惠　芳法官　曹　瑞　卿法官梁哲瑋法官　林　惠　瑜以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　9　　月　　22　　日書記官　林　郁　芳

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第237號

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