最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第637號

最 高 行 政 法 院 判 決

110年度上字第637號

上訴人

彰化縣政府

代表人

王惠美

訴訟代理人

謝翔宇

被上訴人

香港商世界健身事業有限公司台灣分公司

代表人

柯約翰

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國110年8月12日臺中高等行政法院109年度訴更一字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：被上訴人為彰化縣○○市○○路00號即員林國宅甲區地上1、2層及地下1層建築物（下稱系爭建物）之承租人，於民國105年12月20日向上訴人提出變更使用執照及建築物室內裝修圖說審核申請書，經上訴人審認有應補正事項，乃以106年1月10日府建使字第1050444840號函（下稱106年1月10日函），通知被上訴人補正後再行申請，針對先行施工部分，命被上訴人先予停工，待申請案核准後方得施工，並檢還申請書及其資料；另審認被上訴人未經核准擅自將系爭建物變更使用，已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以106年1月11日府建使字第1060006443號裁處書（下稱106年1月11日裁處書）處被上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成。被上訴人於106年1月24日第2次向上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，經上訴人於106年2月6日及7日邀集相關單位及被上訴人至現場會勘，審認被上訴人申請變更部分涉及共用部分管線整修，應於文至2個月檢具員林國宅公寓大廈管理委員會（下稱員林國宅管委會）准許變更之文件，另欠缺結構計算書及隔間牆變更、開口、穿孔之分析資料，應提出補充圖面及照片，乃以106年2月9日府建使字第1060030837號函（下稱106年2月9日函）退件，並通知被上訴人補正後再行申請，同時命被上訴人持續停工，待申請案核准後方得施工。嗣上訴人以106年3月14日府建使字第1060077855號函（下稱106年3月14日函），通知被上訴人於106年4月14日前補正上述106年1月24日申請案之相關資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命被上訴人恢復原狀。被上訴人又於106年4月6日第3次向上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，經上訴人審認該申請案尚欠缺結構計算書，且未檢附員林國宅管委會准許變更等相關資料，仍有應補正事項，乃以106年4月13日府建使字第1060116500號函（下稱106年4月13日函）退件，並說明屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命被上訴人恢復原狀。被上訴人於106年4月14日第4次向上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，經上訴人依系爭建物所有權人即訴外人締優開發事業股份有限公司（下稱締優公司）106年4月19日（106）締員字第1060419-14號函之內容，審認上開申請案施工範圍涉及地下2樓共用部分，須檢附員林國宅管委會同意文件，因被上訴人未於106年4月14日前補正完成申請案相關資料，上訴人乃以106年5月10日府建使字第1060128773號函（下稱原處分一）駁回上開申請案，並認被上訴人未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，以106年5月10日府建使字第1060158783號函處分（下稱原處分二）處被上訴人6萬元罰鍰，並於文到15日內提出修復計畫書，且於備查文到30日內改善完成，於改善完成後始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請。被上訴人不服，提起訴願，分別遭內政部106年8月22日台內訴字第1060054189號訴願決定、106年8月21日台內訴字第1060054190號訴願決定（下稱訴願決定二）駁回後，提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定二及原處分二，嗣於107年3月27日具狀追加課予義務訴訟之聲明，變更聲明為：㈠訴願決定二、原處分二之裁處書及原處分一均撤銷。㈡上訴人應依被上訴人106年4月14日變更使用執照之申請，作成同意申請之處分。經臺中高等行政法院（下稱原審）106年度訴字第389號判決（下稱前審判決）將原處分二主旨二後段所載：「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分及其訴願決定（即訴願決定二關於上開部分）均撤銷、被上訴人其餘之訴駁回、訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。被上訴人對原審判決不利部分不服，提起上訴，經本院109年度判字第307號判決將原審判決除確定部分外廢棄，發回原審更為審理。被上訴人於發回更審後，撤回上開聲明第一項請求撤銷原處分一部分，以及第二項之課予義務訴訟，變更其訴之聲明為：訴願決定二、原處分二均撤銷。嗣經原審109年度訴更一字第12號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定二及原處分二（除確定部分外），並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就不利其部分不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原審為上訴人不利之判決，係略以：

㈠被上訴人因停工未能進入系爭建物進行修繕或補強，且其固未於期限內補正上訴人函告之事項，惟其並無繼續使用系爭建物之情形，故關於被上訴人未申請變更使用即施工之行為（包括隔間牆拆除、樓版穿孔、開孔及補強30處部分地坪穿管、地坪樓版穿孔等）經認定與原核定使用不合之變更且未申請變更使用執照，違反建築法第73條第2項規定部分，自無未經核准變更使用擅自使用建築物得連續處罰之適用。

㈡被上訴人就系爭建物係向締優公司承租，締優公司係於105年7月12日向上訴人依彰化縣員林國民住宅社區商業設施標售房地買賣契約標售購得系爭建物，且依該契約書所附現況照片可知系爭建物現場確作為超市、百貨公司之用，亦有地坪整體粉光及2樓天花板滲水致地面積水之事實；是彰化縣建築師公會106年5月3日彰建師鑑字第106067號函（下稱106年5月3日函）關於系爭建物結構安全鑑定報告建議復原及補強30處清冊及位置所載「樓版增築混凝土已與原設計不同，增築部分未鋪設鋼筋故容易產生乾縮裂縫」之系爭建物作與原核定使用執照情形不合部分，應認係在出租人締優公司標買前存在之與核定使用執照不合之使用情形，故此部分要難認係被上訴人有不維護原使用執照合法使用之情事，蓋該部分被上訴人係依出租人標買系爭建物時之當時存在狀態而為使用。

㈢上訴人以106年1月10日函通知被上訴人補正「管委會准許變更之相關資料及結構安全證明文件、結構計算書」，及106年2月9日函通知補正「結構計算書及隔間牆變更、開口、穿孔之詳細分析資料、補充圖面及照片說明，及管委會准許變更之相關資料」，嗣以106年3月14日函通知被上訴人「於同年4月14日前函報補正管委會准許變更之相關資料及其他需補正事項」，再以106年4月13日函通知被上訴人補正「結構計算書、管委會准許變更之相關資料及其他補正資料等」。而被上訴人分別於106年1月24日或同年2月9日(經上訴人於106年2月9日退件）、4月6日(經上訴人於106年4月13日退件）及4月14日(經上訴人於106年5月10日退件）仍繼續提出變更使用執照及建築物室內裝修圖說審核申請書以補辦變更使用執照申請手續之事，此亦有上訴人提出被上訴人就系爭建物申請變更使用及室內裝修大事紀說明可參。最終上訴人以原處分一因被上訴人未於期限內（至106年4月14日）補正文件「因本案施工範圍涉及地下2樓共用部分，故仍須檢附管委會同意文件」，駁回其變更使用執照併案辦理室內裝修部分之申請，至此被上訴人未完成補辦手續；故上訴人應依前述106年3月14日函通知之內容，即被上訴人未能於同年4月14日前補正事項，爰依建築法第91條規定命被上訴人恢復原狀，倘被上訴人未入內修復補強至其承租後變更使用施工前之系爭建物原有狀態者，始得認定構成建築法第77條所規定使用人未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之狀態責任之違規，在被上訴人受停工補辦變更使用執照期間，無法期待被上訴人入內施工回復為其承租後變更使用裝潢前之系爭建物原存在狀態，即難認被上訴人有完成改善以維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全之期待可能性；是上訴人未先函令被上訴人恢復原狀，即以與原處分一駁回其變更申請案之同日的原處分二對被上訴人裁處建築法第77條之罰鍰，於法即有不合。被上訴人訴請撤銷原處分二及訴願決定二除確定部分（即原處分二主旨二後段所載「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」）以外部分，為有理由，應予准許等語，為其論據。

四、上訴意旨略以：被上訴人主張其因受限於上訴人之停工規定無法進行改善 云云。惟上訴人令被上訴人停止施工目的在於停止違規行為之續行及擴大。該違規行為已造成系爭建物與原核准使用 不符，故上訴人本於權責以106年1月11日裁處書裁處並命被上訴人限期改善或補辦手續。時至第4次申請變更使用執照及建築物室內裝修圖說審核仍未核准，且系爭建物亦未進行改善，上訴人以原處分二處分被上訴人係對於其為系爭建物之使用人，於106年1月11日裁處書後未盡其義務，維護該建築物之合法使用與其構造及設備安全，該狀態已影響建築物之公共安全，且有關系爭建物被上訴人主張須補強部分非全部為被上訴人造成，而是原先既有之瑕疵，建築法第77條第1項旨在強調建築物所有權人及使用人之義務，今被上訴人承租系爭建物且進行施工行為以作為日後應用之基礎，被上訴人為實際上之使用人，縱該既有之瑕疵非可歸責於被上訴人，為維護建築物公共安全以及建築法第77條第1項之義務，被上訴人自承租後即有維護之義務，有關瑕疵之責任歸屬應由出租人及承租人就其私人租賃契約探討，非為上訴人作成原處分二目的所在，故原處分二尚無違誤，原判決有理由不備及理由矛盾之違法云云。

五、本院查：

㈠按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」第91條第1項第1、2款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」參酌建築法第77條於84年8月2日修正之立法理由：「為全面建立建築物使用檢查制度，使建築物使用行為主體與責任歸屬能具體明確，爰明定建築物之所有權人、使用人應負有維護建築物合法使用之責任，並應定期委請具檢查資格者檢查簽證……」，可知該第77條第1項規定，係課予建築物之所有權人、使用人維護建築物合法使用與其構造及設備安全狀態之義務，如建築物有未合法使用之情形，或建築物構造及設備並非安全之情形，均構成該條項規定之違反。又按建築法係為「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等目的，針對各種建築實施行為與建築物安全管理予以管制之法律（建築法第1條參照）。從建築法之規範架構，可區分為對建築實施行為之管制，以及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」與「狀態責任」。所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務；而「狀態責任」則係以對物之狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，課予排除危險、回復安全之義務。至於干涉行政上之責任人為何，則應依法律規定之意旨認定之。是依上開建築法第73條第2項及第77條第1項規定可知，使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更使用者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」；至於使用執照核發後，未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全之所有權人、使用人，則應負擔「狀態責任」。

㈡按行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」準此，本院將原判決廢棄，將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院時，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，受發回或發交之高等行政法院即應依發回或發交判決之指示調查事證，並受廢棄理由之法律上判斷之拘束，不許更持相異之見解，以收統一法令見解之效果。（司法院釋字第368號解釋意旨及行政訴訟法第260條立法理由參照）。

㈢原發回判決已指明：上訴人原處分二何以未循建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定而予處分，改以認定被上訴人未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全而係違反建築法第77條第1項「狀態責任」之義務，已然有疑；又原審前審未依職權調查彰化建築師公會鑑定報告書及上開106年5月3日函鑑定結果，所指被上訴人擅自施工致多處構造與原設計圖不符之情形，是否即為上訴人106年1月11日裁處書所認定違反建築法第73條第2項之範圍，亦未究明原處分二改認被上訴人違反建築法第77條第1項之理由，逕採上訴人有關106年1月11日裁處書及原處分二，分別係就不同違章行為所為之裁處，後者並非前者之連續處罰等主張，尚嫌速斷等語，攸關106年1月11日裁處書與原處分二之違規行為是否相同，進而影響原處分二適用法律正確性之判斷。

㈣查106年1月11日裁處書「事實」欄記載：被上訴人未經核准擅自將系爭建物變更使用，經上訴人105年12月27日府建使字第1050453623號函附105年12月23日會勘紀錄，被上訴人於106年1月3日世字第10601030005號函說明略以：「配置管線時貪圖方便，誤將牆壁開孔，增設部分分間牆…被上訴人立即停工，待執照核准後再行施工」。據此認定被上訴人於旨揭地點未依原核准用途使用，違反建築法第73條第2項，爰依建築法第91條第1項第1款規定處分。上訴人於105年12月23日辦理系爭建物疑有違規使用之會勘紀錄，其記載「五、會勘過程：……甲區地下室發現部分牆壁涉及擅自『變更使用（牆壁開孔）』情事……六、會勘結論：……請所有權人、申請人、設計人於收到本會勘紀錄3日內提出陳述說明，並提出改善方式。倘逾越前開期限，或陳述無理由，本府將依據建築法第73條第2項及第91條第1項等相關規定續處。」並有會勘照片可佐（原判決第11頁第24行至第12頁第4行）。可知，105年12月23日會勘紀錄僅記載甲區地下室發現部分牆壁涉及擅自「變更使用（牆壁開孔）」情事。另上訴人再於106年2月6日及7日邀集被上訴人、系爭建物所有權人、彰化縣建築師公會及警察單位等至現場會勘結果，發現被上訴人施工範圍除上次會勘之外，又擴及系爭建物甲區2樓、甲區3樓露臺（施工圍籬，涉及逃生安全）及公共管線（消防、水電）之整修，乃決定委請專業技師團體評估。嗣上訴人於106年3月7日委請彰化縣建築師公會就系爭建物結構安全進行鑑定，經該公會以106年5月3日函檢送鑑定報告書略以：系爭建物有30處構造與原設計圖不符，應進行補強及改善（參前審判決第12頁），彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果與建議如原判決第12頁第5行至第21行之記載。可知，106年2月6日及7日會勘現場結果除105年12月23日會勘之外，尚擴及其他處所，而彰化建築師公會鑑定報告書係於上訴人106年1月11日裁處書作成後始完成。則彰化縣建築師公會鑑定報告書及上開106年5月3日函檢送鑑定結果，所指被上訴人擅自施工致多處構造與原設計圖不符之情形，是否即為上訴人106年1月11日裁處書所認定違反建築法第73條第2項之範圍，甚有疑義。惟原判決對上開發回意旨恝置不論，憑空逕認被上訴人「未申請變更使用即施工之行為包括隔間牆拆除、樓版穿孔、開孔及補強30處部分地坪穿管、地坪樓版穿孔等；此業經上訴人認定與原核定使用不合之變更，未申請變更使用執照，以106年1月11日裁處書裁處被上訴人6萬元罰鍰，並應於文到30日內（即106年2月12日前）改善或補辦手續完成在案（原判決第14頁第25行至第15頁第3行）」等情，未說明認定之依據及理由，有判決理由不備之違法。

㈤再者，原判決一方面認「關於上述被上訴人未申請變更使用即施工之行為（包括隔間牆拆除、樓版穿孔、開孔及補強30處部分地坪穿管、地坪樓版穿孔等）經認定與原核定使用不合之變更且未申請變更使用執照，違反建築法第73條第2項規定部分，自無未經核准變更使用擅自使用建築物得連續處罰之適用。」等情（原判決第16頁第11行至第16行），另一方面認「被上訴人未申請變更使用即施工之行為固包括隔間牆拆除、樓版穿孔、開孔及補強30處部分地坪穿管、地坪樓版穿孔等與原核定使用執照不合之變更，此部分是否因被上訴人實際未能入內施工改善或持續申請變更使用後經駁回，而影響其應否負擔建築法第77條第1項規定之狀態責任」等情（原判決第17頁第10行至第14行），則被上訴人未申請變更使用即施工之行為究係違反建築法第73條第2項規定？抑是違反建築法第77條第1項規定？原判決前後認定不一。且原判決對於上開發回意旨「原處分二改認被上訴人違反建築法第77條第1項之理由」未加究明，亦有未洽。

㈥再查，原處分二事實欄記載：「三、因貴分公司未依本府106年1月11日上開號裁處書規定，於期限內改善完成或補辦手續完成……違反建築法第77條，爰依同法第91條規定處分。」等情。原審前審程序受命法官訊之上訴人依106年1月11日裁處書之內容，其改善完成的內容為何？106年1月10日命被上訴人先行停工，又於106年1月11日命被上訴人完成改善，豈不矛盾？上訴人訴訟代理人答以：「被上訴人可以自行選擇要回復原狀『或』是申請補辦手續完成。……106年1月10日函我們是針對先行施工的部分，機關對於違法的狀況我們（按指上訴人）要馬上制止，要馬上讓被上訴人停止的動作，所以我們要先請被上訴人停工，因為我們機關尚未核准被上訴人申請文件，必須等待核准後被上訴人才可以繼續施工，而106年1月11日的裁處書是要被上訴人做一個選擇，被上訴人可以不申請，但要把現場回復到原來沒有破壞的狀態。」等語（原審前審卷第366-367頁）。可知，依106年1月11日裁處書內容，被上訴人可選擇申請補辦手續或回復系爭建物變更使用前之狀態。至上訴人於106年1月10日通知被上訴人現場停工則是命被上訴人停止繼續違規施工，此與回復系爭建物變更使用前之狀態，係屬二事，不容混為一談。倘系爭建物除106年1月11日的裁處書經命限期改善或補辦手續部分（如：前述甲區地下室牆壁開孔）外，尚有上開彰化縣建築師公會鑑定報告指出之其餘擅自施工多處與原設計圖不符情形，原審即應調查釐清該多處部分究是否為被上訴人所為之施工行為。若所獲證據未能證明係被上訴人所為，因被上訴人為承租人，似難謂非使用人，依建築法第77條第1項規定仍負有維護建築物合法使用與其構造及設備安全之狀態責任，如有違反，主管機關即得依同法第91條第1項第2款規定作成罰鍰，並限期改善或補辦手續之處分，尚非必須先予通知改善或補正始得予以處分。迺原審未予查明，逕以被上訴人欠缺期待可能性為由，進而認定上訴人未先函令被上訴人回復原狀，即以原處分二對被上訴人裁處建築法第77條之罰鍰，於法即有不合等語，尚嫌速斷，即有判決認定事實未依證據及理由不備之違背法令。

㈦綜上所述，上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄，為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院無從自為判決，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異