111年度上字第376號｜行政：公職人員利益衝突迴避法｜裁判日期：113 年 03 月 14 日

最高行政法院判決 111年度上字第376號上訴人力安營造有限公司代表人許由設訴訟代理人鄭植元律師陳永昌律師被上訴人法務部代表人蔡清祥上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國111年3月31日臺北高等行政法院110年度訴字第14號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、爭訟概要：㈠被上訴人以訴外人許由興（即上訴人代表人之胞弟）自民國9 7年1月13日起擔任臺中市政府（下稱中市府）都市發展處違章建築拆除科科長，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任中市府建設局（下稱建設局）管線管理科科長，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起，為89年7月12日制定公布公職人員利益衝突迴避法（下稱89年利衝法）第2 條所定公職人員，與其具有二親等親屬關係之兄嫂劉玉雲（即上訴人代表人之配偶）於100年10月28日前為上訴人之負責人，亦為同法第3條第4款所定之關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，嗣因民眾檢舉查知，上訴人於97年10月1日至99年12月25日標得中市府之採購案計24件，及於99年12月25日至100年8月間標得建設局之採購案計9件，交易金額共計新臺幣（下同）185,832,247元，違反89年利衝法第9條規定，乃依同法第15條規定，以100年12月29日法授廉利益罰字第0000000000號處分書（下稱第1次處分）處上訴人交易金額1倍之罰鍰185,832,247元。㈡上訴人不服第1次處分，循序提起行政訴訟，前經臺北高等行政法院（下稱原審）101年度訴字第1280號判決撤銷第1次處分及其訴願決定，嗣經本院103年度判字第130號判決廢棄發回後，經原審103年度訴更一字第42號判決（下稱原審42判決）駁回其訴，再經本院104年度判字第664號判決（下稱本院664判決）以89年利衝法第15條規定經司法院釋字第716號解釋（下稱釋字716解釋）不符比例原則而自該解釋公布之日起至遲於屆滿1年時失其效力，利衝法於103年11月26日已修正該條處罰規定為由，爰廢棄原審42判決，撤銷第1次處分及其訴願決定，著由被上訴人依103年11月26日修正公布利衝法（下稱103年利衝法）第15條規定重為適法處分。被上訴人乃依103年利衝法第15條及法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準（下稱罰鍰額度基準），以106年5月15日法授廉利益罰字第10605006070號處分書（下稱第2次處分）處上訴人罰鍰計101,300,000元。㈢上訴人不服第2次處分，循序提起行政訴訟，經原審106年度訴字第1763號判決（下稱原審1763判決）以第2次處分未考量上訴人違章行為之具體情節較屬輕微，逕依罰鍰額度基準裁罰，有違行政程序法第9條及行政罰法第18條規定，而有裁量怠惰情事，乃撤銷第2次處分及其訴願決定（被上訴人於原審審理時依實際結算金額重新計算總罰鍰金額而變更為97,930,000元）。經被上訴人重為審酌後，依103年利衝法第15條、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，減輕其處罰，就各該採購案原應處罰鍰金額分別酌減3分之1後，以109年5月13日法授廉利益罰字第10905003570號處分書（下稱原處分）處上訴人罰鍰65,370,000元。上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，聲明撤銷原處分及其訴願決定。經原審110 年度訴字第14號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠89年利衝法第15條經釋字716解釋宣告違憲，並於103年11月2 6日修正公布（利衝法第9條於103年11月26日未修正），則許由興之服務機關為中市府（99年12月25日改制升格前）及建設局（99年12月25日改制升格後），上訴人自不得與許由興服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。惟上訴人於97年10月1日至99年12月25日與中市府為原判決附表編號1至24（編號9之決標日期欄應為98/7/9，原判決誤植為98/7/13；編號17之決標金額欄應為5,650,000，原判決誤植為5,050,000）之交易行為，於99年12月25日至100年8月間與建設局為原判決附表編號25至33之9件交易行為，被上訴人據以認定上訴人違反89年利衝法第9條，而依103年利衝法第15條予以裁處，洵屬適法，核無違誤。上訴人雖主張本件應適用107年6月13日修正公布利衝法（下稱現行利衝法）第14條（原判決誤植為第9條）云云，惟於違反行政法上義務之行為人於行為後，法律有變更情形時，應如何適用法律，考量因素眾多，在我國分權體制下，由立法機關衡量各項因素後制定法律，本屬立法裁量，而基於避免受處分者存僥倖心理而毫無理由提起救濟，期待法規變動，徒增救濟程序之費時費力，且使原處分合法性判斷之基準往後挪移，立論欠缺一貫等考量，111年6月15日修正公布前行政罰法（下稱修正前行政罰法）第5條已明定受處分人行為後法律有變更時，適用行政機關最初裁處時之法律，除非裁處前之法律有利於受處罰者始例外適用最有利於受處罰者之規定，此雖與刑法第2條之規定有別，惟行政罰法與刑法各有其體系秩序與價值取捨，難認有何違反憲法平等原則之情形，而對於未經司法院解釋違憲並宣告失其效力的法律規範，依憲法第80條揭示依法審判的原則，原審尚無拒絕適用的權限；又上訴人所提出行政罰法第5條修正草案日後是否得經立法院修正通過施行，尚屬未定，況縱經修正通過施行，亦僅係立法者考量前揭等因素後之選擇，不能據此推論修正前行政罰法第5條有何違憲疑慮；至原審1763判決之理由，僅係前案判決理由之論斷，本無既判力，更無拘束本件之效力。㈡本件適用之罰鍰額度基準（按被上訴人於104年3月5日訂定發布，嗣於107年12月13日修正發布並更名為「法務部公職人員利益衝突迴避案件處罰鍰額度基準」，惟就本件之裁罰基準並無變更規定）乃被上訴人為實踐具體個案正義及有效的行使裁量權，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則，且利於減少爭議及訴願的行政成本所訂定的裁量基準，其罰鍰之額度並未逾越法律明定得裁罰之上限，按交易金額之高低（分為4個級距），分別訂定不同的裁罰數額，並未逾越法律授權之目的及範圍，且未增加法律所無的限制或處罰，其內容尚屬客觀合理，並非法所不許，被上訴人自應遵守適用，而被上訴人審酌上訴人主張因不諳利衝法規定而循政府採購法之相關規定投標並得標等情，應有不知法令之情事，其違反行政法上義務行為應受責難之程度尚非重大，乃依行政罰法第8條但書及第18條規定，減輕其處罰，就依罰鍰額度基準計算如原判決附表所示33件採購案原應處罰金額分別酌減3分之1，合計處罰鍰65,370,000元，核屬適法有據等語，為其論據，駁回上訴人在原審之訴。四、本院按：㈠行政罰法第5條於111年6月15日修正公布：「行為後法律或自治條例有變更者，適用裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」立法說明以：「……二、然查，從新從輕原則之法理在於當國家價值秩序有改變時，原則上自應依據新的價值作為衡量標準，且查提起行政救濟係受處罰者之權利，自不宜避免受處罰者因為期待法規未來會做有利之變更，任意提起救濟為理由，而以行政機關『最初』裁處時之法律或自治條例作為適用，爰修正行為後法律或自治條例有變更者，原則上適用『裁處時』之法律或自治條例，但是如舊的價值秩序係有利於人民者，不應讓人民受到不可預見之損害，以維護法的安定性，故若行為後至裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，例外適用最有利受處罰者之規定。三、又所謂『裁處時』，除行政機關第1次裁罰時，包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回原處分機關另為適當之處分等時點……」是本院於裁判時對於法律或自治條例之變更，亦應一併注意而為適用。又依行政法立法體例，義務規定與處罰規定經常分開規定，故不論是義務規定或處罰規定之變更，均足以影響行政罰之裁處，從而，上開所謂「法律或自治條例有『變更』（法規變更）」，並不以處罰規定為限，更包括行政法上義務之規定在內，簡言之，行政法上義務規定或處罰規定之變更，皆屬行政罰法第5條規定之「法規變更」。㈡89年利衝法第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條規定：「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」嗣102年12月27日釋字716解釋闡釋：89年利衝法第9條尚未牴觸憲法，惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進，至89年利衝法第15條規定，於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時失其效力。為因應釋字716解釋宣告違憲部分，參考政府採購法以採購金額為區分標準，據以區分不同裁罰級距，明定交易金額之定義，於103年利衝法第15條規定：「（第1項）違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣10 萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣100萬元以上未逾1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」再於107年6月13日修正公布（並自公布後6 個月施行）現行利衝法全文23條，將原第9條移列至第14條，並修正為：「（第1項）公職人員或其關係人，不得與公職人員服務或受其監督之機關團體為補助、買賣、租賃、承攬或其他具有對價之交易行為。但有下列情形之一者，不在此限：一、依政府採購法以公告程序或同法第105條辦理之採購。二、依法令規定經由公平競爭方式，以公告程序辦理之採購、標售、標租或招標設定用益物權。三、基於法定身分依法令規定申請之補助；或對公職人員之關係人依法令規定以公開公平方式辦理之補助，或禁止其補助反不利於公共利益且經補助法令主管機關核定同意之補助。四、交易標的為公職人員服務或受其監督之機關團體所提供，並以公定價格交易。五、公營事業機構執行國家建設、公共政策或為公益用途申請承租、承購、委託經營、改良利用國有非公用不動產。六、一定金額以下之補助及交易。（第2項）公職人員或其關係人與公職人員服務之機關團體或受其監督之機關團體為前項但書第1款至第3款補助或交易行為前，應主動於申請或投標文件內據實表明其身分關係；於補助或交易行為成立後，該機關團體應連同其身分關係主動公開之。但屬前項但書第3款基於法定身分依法令規定申請之補助者，不在此限。（第3項）前項公開應利用電信網路或其他方式供公眾線上查詢。……。」即增訂第1項但書列舉6款得以排除禁止交易行為的態樣，其中第1款為依政府採購法經由公告程序進行之採購，立法理由認因有嚴格之程序可資遵循，較無牴觸本法立法精神之虞，故應不在禁止之列，但仍須依第2項規定於事前及事後主動揭露公開；原第15條則移列至第 18 條，並修正為：「（第1項）違反第14條第1項規定者，依下列規定處罰：一、交易或補助金額未達新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。二、交易或補助金額新臺幣10萬元以上未達100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易或補助金額新臺幣100萬元以上未達1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。四、交易或補助金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600萬元以上該交易金額以下罰鍰。（第2項）前項交易金額依契約所明定或可得確定之價格定之。但結算後之金額高於該價格者，依結算金額。（第3項）違反第14條第2項規定者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」即因應此次修法條次移列及文字略作修正，另增訂第3項明定違反第14 條第2項事前、事後主動揭露公開義務之處罰。㈢經查，上訴人於100年10月28日前之負責人劉玉雲，為時任中市府所屬機關之公職人員許由興之兄嫂，係89年利衝法第3 條第4款所定之關係人，上訴人卻於97年10月1日至100年8月間與中市府、建設局為如原判決所示合計33件交易行為（編號9之決標日期欄應為98/7/9，原判決誤植為98/7/13；編號17之決標金額欄應為5,650,000，原判決誤植為5,050,000），經被上訴人於100年12月29日、106年5月15日以第1次處分、第2次處分裁罰上訴人，期間迭經釋字716解釋、103年利衝法第15條規定之修正公布，最終經本院664判決、原審1763判決撤銷第1次處分、第2次處分及其訴願決定；被上訴人重為審酌後，仍以上訴人違反89年利衝法第9條規定，依103年利衝法第15條、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，減輕其處罰，就各該採購案原應處罰鍰金額分別酌減3分之1後，於109年5月13日以原處分裁處上訴人罰鍰65,370,000元等情，為原審所確定之事實。上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，經原判決於111年3月31日駁回其在原審之訴，其後行政罰法第5條始於111年6月15日修正公布。雖原處分於109年5月13日作成當時，現行利衝法業於107年6月13日修正公布全文23條（並自公布後6個月施行），並將原第9條、第15條分別移列至第14條、第18條，然因修正前行政罰法第5 條係規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用『行政機關最初裁處時』之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」則原處分適用「被上訴人最初裁處時」之103年利衝法第15 條規定，原判決據此維持原處分及其訴願決定，駁回上訴人在原審之訴。固非全然無見。惟查如前述，行政罰法第5條業已於111年6月15日修正公布，將行為後法律或自治條例有變更者，由「行政機關最初裁處時」修正為適用「裁處時」之法律或自治條例（但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定）；所謂「裁處時」，依立法說明可知，除行政機關第1次裁罰時，亦包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，及經上述決定或裁判發回原處分機關另為適當之處分等時點。本件經比較89年利衝法第9條、103年利衝法第15條，及現行利衝法第14條、第18條之規定，足認現行利衝法第14條增訂第1項但書列舉6款得以排除禁止交易行為的態樣，其中第1款為依政府採購法經由公告程序進行之採購，不在禁止交易之列（但仍須依同法條第2項規定，於事前及事後主動揭露公開），係對於上訴人較為有利之規定，依行政罰法第5條規定及立法說明，本件自應適用現行利衝法第14條、第18條規定予以判斷本件上訴人之行為應否及如何裁罰。㈣綜上，原處分適用89年利衝法第9條、103年利衝法第15條之規定裁罰，訴願決定予以維持，於法均有違誤，原判決未及適用行政罰法第5條規定，逕依修正前行政罰法第5條規定，而予維持訴願決定及原處分，亦有未合。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，應認為有理由，爰判決如主文所示。至於本件上訴人之行為，當由被上訴人適用現行利衝法之規定，予以調查並裁量決定應否及如何裁罰，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3　　月　　14　　日最高行政法院第三庭審判長法官蕭　惠　芳法官　林　惠　瑜法官　梁　哲　瑋法官　李　君　豪法官　曹　瑞　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　14　　日書記官　徐　子　嵐

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第376號

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