111年度上字第613號｜行政：居留｜裁判日期：113 年 01 月 04 日

最高行政法院判決 111年度上字第613號上訴人洪浚傑HONG CHON KIT 訴訟代理人劉繼蔚律師被上訴人內政部移民署代表人鐘景琨上列當事人間居留事件，上訴人對於中華民國111年5月19日臺北高等行政法院110年度訴字第333號判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人為澳門居民，於民國109年11月2日持入境居留申請書、國立成功大學（下稱成功大學）在職證明書及勞動部109 年10月21日勞動發事字第1090581324號函核發從事專門性及技術性工作許可等文件，依香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法（下稱許可辦法）第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」規定之居留身分（下稱HF173身分），向被上訴人南區事務大隊臺南市第一服務站以身分代碼「HF173」申請居留。經被上訴人審核上訴人檢附之相關文件，認上訴人為成功大學依據「成功大學校務基金進用專案工作人員實施辦法」第2條所聘僱之短期專案工作人員，非屬正式編制內人員，遂參酌被上訴人109 年10月26日移署移字第10900113296號書函（下稱109年10月26日書函）解釋意旨，認上訴人不符合HF173身分之要件，而應係符合許可辦法第16條第1項第8款中「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」規定之居留身分（下稱HF171身分），並於109年11月10日以許可證號109320394520號核給上訴人「港澳居民HF171」之居留證（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，並聲明：1.原處分及訴願決定關於否准上訴人109年11月2日入境居留書之申請，發給上訴人居留事由為「港澳居民HF173」即認定上訴人居留身分為許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173）之居留出入境證部分均撤銷。2.被上訴人應依上訴人109年11月2日入境居留書之申請，發給上訴人居留事由為「港澳居民HF173」即認定上訴人居留身分為許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173）之居留出入境證。案經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第333號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.前項廢棄部分，原處分及訴願決定關於否准上訴人109年11月2日入境居留書之申請，發給上訴人居留事由為「港澳居民HF173」即認定上訴人居留身分為許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173）之居留出入境證部分均撤銷；被上訴人應依上訴人109年11月2日入境居留書之申請，發給上訴人居留事由為「港澳居民HF173」即認定上訴人居留身分為許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173）之居留出入境證。二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第11條、第12條規定及其立法意旨已明示香港地區或澳門地區人民入境臺灣、在臺居留或定居均應先申請許可，因其身分與一般外國人民不同，且其性質上亦與大陸地區人民申請居留或定居者有別，故授權內政部予以特別規定，必要時並得酌定配額。又從內政部依港澳條例之授權訂定發布之許可辦法規定以觀，由於港澳居民在臺居留之許可條件涉及國家安全與移民政策等諸多因素，是許可辦法第16條第1項及第22條第1項規定對於港澳居民申請居留之身分積極條件及被上訴人「得」不予許可之消極理由均予以明訂，且被上訴人仍有廣泛之裁量空間，規範之用意應在於統一、具體化許可居留之標準，提升行政決定之可預測性及避免行政恣意，然符合前開積極之身分條件且未有不予許可之消極理由者，並非當然享有取得在我國居留之權利，尚無從依此主張具有請求被上訴人依特定身分條件作成核給居留許可處分之主觀公權利存在。㈡課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件，至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別。準此，上訴人提出本件申請前，因尚未合法取得居留我國之權利，尚不生因合法居留而衍生之工作權、婚姻與家庭權等基本權保障之問題。是本件首應論究者為上訴人是否有請求被上訴人依特定身分條件（即HF173 身分）作成居留許可處分之主觀公權利存在。承前所述，我國是否允許港澳地區居民居留及入境，均屬國家主權範疇，港澳居民縱有其特殊之歷史背景，惟立法者於港澳條例並未賦予其等有請求我國給予居留權之主觀公權利，從而，港澳居民入境或居留均需經申請程序，縱使具備許可辦法規定之申請資格及不具消極事由，亦非當然取得請求被上訴人作成許可居留處分之權利。既然該等法令規定並未賦予上訴人申請被上訴人作成特定身分居留許可處分之公法上請求權，上訴人援引許可辦法第16條第1項第9款規定，申請被上訴人作成身分代碼：HF173居留出入境證之行政處分云云，顯非所謂「依法申請之案件」，被上訴人認其申請為無理由，訴願決定遞予駁回，即無不合。㈢憲法或行政程序法上之平等原則，係指合法平等而言，並不包含違法平等在內，故人民並無要求行政機關重複錯誤之請求權，且依法行政係行政機關之職責，行政機關不得為任意之悖離。觀諸許可辦法第16條規定搭配同辦法第29條第1項、第2項及第31條規定等，足知依此使部分取得許可居留者因其身分資格條件之不同，而適用長短不同之居留期間限制。衡諸受政府機關或公私立大專校院任用或聘僱者在各專業領域成就或貢獻可能相差懸殊，以本件案例事實而言，倘不區分受大專校院聘僱者之職稱為教授、副教授、助理教授、講師、研究員或研究助理，亦不區分編制內外人員及聘約期間之長短，均適用相同之短期居留期間限制規定，將可能使取得大專校院短期聘約者，未經相當之審查程序，不論其等專業領域之成就及貢獻如何，均得在連續居留滿1年之最短期間內申請在臺定居，顯非合於許可辦法規範意旨之解釋，其理至明。㈣被上訴人不否認於109年10月26日書函向其所屬各地服務站發布前，各服務站關於HF173身分居留許可有審核標準不一之情，致衍生諸多不具特殊成就或特殊專長能力者也得因此取得居留及定居之許可，及核准居留期間較申請人受聘僱期間還長等不合理之現象，惟依許可辦法第16條第1項第9款規定，應是受大專校院任用或聘僱編制內之人員才屬該條款規定之人員，故於前開書函發布後迄今已均會發函確認申請人是否屬編制內之人員，核與原審前開闡述該條款之結果並無不符，依此堪認上訴人所援引之行政先例均不符合許可辦法之規範意旨，自無從認其有要求被上訴人重複錯誤之請求權。況依法行政係行政機關之職責，行政機關不得為任意之悖離，上訴人仍難據以主張原處分有違行政自我拘束原則及平等原則等違法情事。㈤依許可辦法第29條第1項、第2項及第31條等規定，乃使取得居留許可者因應其等身分資格條件之不同，適用長短不同之居留期間限制，得申請在臺定居，然縱使均為公私立大專校院任用或聘僱者，在各專業領域成就或貢獻可能差異懸殊，被上訴人因此將此「任用或聘僱」解釋為「編制內」之人員，應尚屬在原規範文字意義之射程範圍內，且因編制外人員多屬短期聘僱者，無庸歷經法定之審查任用程序，其甄選、評核程序實與私人企業無太多差異，上訴人空言主張其與成功大學間之聘約具有較高之公益性云云，難認有據。又被上訴人依據上訴人提供之相關聘僱文件及向成功大學函詢確認之結果，查知其為該校物理系聘僱之編制外專案工作人員，聘期為自109年10月23日起至110年7月31日止，認定其不符合HF173之要件，惟因其係持勞動部核發從事專門性及技術性工作之許可申請居留，符合許可辦法第16條第1項第8款中「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」規定之要件，故改核給上訴人「港澳居民HF171」之居留證，而依法應適用較長居留期間之限制（許可居留連續滿5年，每年在臺灣地區居住183日以上，且最近1年於臺灣地區平均每月收入逾中央勞動主管機關公告基本工資2倍），始得申請在臺定居，應係衡酌上訴人在其專業領域成就及貢獻程度與編制內人員之差異，而為符合許可辦法前揭規範立法意旨之解釋，核屬合理之差別待遇，是上訴人前揭主張乃屬對於許可辦法第16條第1項第8款、第9款規定整體規範意旨之誤解，難認可採。綜上，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，因將訴願決定及原處分均予維持，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。四、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷於下：㈠澳門地區人民申請在臺居留或定居，因其身分與一般外國人民不同，且其性質上亦與大陸地區人民申請居留或定居者有別，故港澳條例第12條規定，授權內政部予以特別規定，必要時並得酌定配額。內政部依港澳條例第11條第2項及第12 條第1項規定訂定許可辦法。許可辦法第16條第1項第8款、第9款規定：「香港或澳門居民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區居留：……。八、經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款至第7款或第11款工作，……。九、其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」由於依許可辦法第29條第1項、第2項規定，依許可辦法第16條第1項第8款或第9款申請取得許可在臺灣地區居留者，會因其等身分資格條件之不同，適用長短不同之居留期間要求，倘在此居留觀察期間後被上訴人審核無許可辦法第22條第1項規定得不予許可之消極理由，即得申請在臺定居（許可辦法第31條參照）。依許可辦法第29條第1項第1款所列之事由，既生相同之法律效果即均適用同條第2項較短居留期間之要求（申請日往前推算連續居留滿1年，或連續居留滿2年且每年在臺灣地區居住270日以上，下稱短期居留期間要求規定），即得申請定居，解釋上該款所列舉身分條件其中第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」之專業性及為活絡國內創業活動及經濟成長動能，而為我國亟欲延攬之程度，自亦應達到與許可辦法第16條第1項第1款至第6款、第7款後段、第10款至第12款等其他各款相當之程度，始足當之。而對照其他各款所列之身分資格條件與工作連結因素有關者，包含同條項第2款「香港或澳門分別於英國及葡萄牙結束其治理前，參加僑教或僑社工作有特殊貢獻，經教育部或大陸委員會會同有關機關審查通過」、第3款「在特殊領域之應用工程技術上有成就」、第4款「具有專業技術能力，並已取得香港或澳門政府之執業證書或在學術、科學、文化、新聞、金融、保險、證券、期貨、運輸、郵政、電信、氣象或觀光專業領域有特殊成就」、第5款「在臺灣地區有新臺幣600萬元以上之投資，經中央目的事業主管機關審查通過；或在臺灣地區以創新創業事由經中央目的事業主管機關審查通過」、第6款「在國外執教、研究新興學術或具有特殊技術與經驗，經中央目的事業主管機關核准」、第7款後段「經中央目的事業主管機關核准來臺就學，其畢業回香港或澳門服務滿2 年」、第10款「對政府推展港澳工作及達成港澳政策目標具有貢獻，經行政院設立或指定機構或委託之民間團體出具證明，並核轉大陸委員會會同有關機關審查通過」及第12款「在臺灣地區合法停留5年以上，且每年居住超過270日，並對國家社會或慈善事業具有特殊貢獻，經主管機關會商有關機關審查通過」等，可見適用短期居留期間要求即可申請在臺定居規定者，大體上均為在各專業領域有特殊之貢獻或成就，得出具相當之證明，或經相關部會審查通過者。從而，許可辦法第16條第1項第9款關於「經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」者，解釋上亦應具有一定資格之任用或聘僱關係，始得適用短期居留期間要求即得申請定居規定，如此方符合許可辦法之立法意旨及平等原則。有關經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱，得申請在臺灣地區居留者，因該居留事由資格涉及日後定居申請條件，所規範對象其任用或聘僱並非單純的勞動契約關係，原判決依許可辦法之立法體系及文義解釋，以經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱者須為該機關或學校之正式編制內人員，方得依許可辦法第16條第1項第9款規定申請居留，自於法無違。㈡經查，上訴人為成功大學物理系聘僱之編制外專案工作人員，聘期為自109年10月23日起至110年7月31日止等情，為原審依法確定之事實，從而被上訴人認定上訴人非屬成功大學正式編制內人員，不符合許可辦法第16條第1項第9款規定「經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」，惟因其係持勞動部核發從事專門性及技術性工作之許可申請居留，符合許可辦法第16條第1項第8款中「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」規定之要件，乃核給上訴人「港澳居民HF171」之居留證，原處分於法無違，原判決予以維持駁回上訴人在原審之訴，核屬有據。原判決已就其認定事實之依據及得心證之理由，詳論甚明，經核與卷證資料相符，亦無違證據法則、論理法則及經驗法則，於法核無違誤，並無上訴人所指違背法令之情事。上訴意旨主張許可辦法沒有授權主管機關恣意准駁之裁量權限，原審以許可辦法關於「消極不予許可」之裁量事由，推論「積極應予准許」亦有裁量權，亦非妥切，原審未向主管機關內政部調查所稱「政策目的」為何，即逕宣稱許可辦法相關規範之政策目的，顯係以司法權代替行政權宣告「政策目的」，違反權力分立原則云云，自無足採。㈢憲法增修條文第11條明定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」港澳條例第11條第1項規定：「香港或澳門居民，經許可得進入臺灣地區。」是在香港澳門性質上屬特別區域之現況下，港澳地區人民入境臺灣地區須經許可始得進入。港澳地區人民形式上經主管機關許可，且已合法入境臺灣地區者，其遷徙之自由原則上固應受憲法保障。惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第23條之比例原則，並以法律定之。基於今日兩岸分治，港澳屬特別區域之現實考量，為規範臺灣與港澳地區人民往來模式，確立正常且無危害國家安全之溝通管道，建立適當之入出境管制措施，立法機關藉由港澳條例之制定以達前揭目的，港澳地區人民欲來臺入境居留、定居，如未於憲法所示準則下以法律給予一定程度之限制，勢將有害臺灣地區之安全與民眾福祉，港澳條例所追求者係正當公共利益，所採取之手段與目的之實現間亦有合理關聯，符合憲法第23條比例原則之要求，與憲法第10條保障人民有居住及遷徙自由之意旨，尚無違背。港澳居民以就業為由申請在臺居留、定居，事涉我國主權之行使，且涉及產業、國家安全及移民政策等影響，國家自享有調控權限。就勞動移民而言，針對以從事工作為目的之遷徙移動，亦涉及人的跨界移動、移入國的經濟與勞動市場，以及社會政策面向之交互關係。從而港澳條例係透過條件式立法規範模式，並授權內政部訂定許可辦法予以具體化，於具體個案中再以主管移民機關個別行政決定予以適用。換言之，港澳條例係透過法律、法規命令及主管機關的同意，共同構成許可體系，由主管移民機關行使終局裁量。許可辦法第16條第1項及第22條第1項規定對於港澳居民申請居留之身分積極條件及被上訴人「得」不予許可之消極理由均予以明訂，且被上訴人仍有裁量空間，規範之用意應在於統一、具體化許可居留之標準，提升行政決定之可預測性及避免行政恣意。許可辦法第16條對於港澳居民申請居留身分資格積極條件之設定，主要係以工作為連結因素，吸納港澳優秀專業人才、創業家來臺就業、創業等為主要之目的，有其特殊立法政策形成之背景，另搭配許可辦法第29條第1項、第2項及第31條規定等，依取得許可居留者因應其等身分資格條件之不同，適用長短不同之居留期間要求而申請定居，倘在此觀察期間後經被上訴人審核無許可辦法第22條第1項規定得不予許可之消極理由，即得申請在臺定居。經核港澳條例及許可辦法，其立法目的係為提高港澳居民來臺就業、創業之誘因，並於吸納專業人才之同時，兼顧國家安全之需求，綜合衡量本國人口、勞工、治安、經濟、社會及國安等整體條件而為之立法政策決定。原判決依許可辦法第16條第1項第8款、第9款規定整體規範意旨，核屬合理之差別待遇，衡酌上訴人非屬成功大學編制內人員，並不符合許可辦法第16條第1項第9款規定「經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」之居留申請要件，而駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨主張其係合法入境准許居留之人，應與自由地區人民實質平等，應受憲法第7條平等權與第10條居住及遷徙自由之保障，立法者可以基於兩岸之特殊客觀因素，對臺灣地區人民與大陸地區人民為法律上合理之區別對待，但此種區別對待仍需合於憲法秩序並通過比例原則之檢驗，而非一種允許恣意區別對待或恣意不區別對待之「歧視授權」，原判決混淆抽象層次規範違反平等原則之審查，與具體執行規範有無區別對待而違反平等原則之審查，而以「寬鬆審查」加以判定，有適用法規之根本性錯誤云云，核係上訴人以其主觀一己之法律見解，就業經原判決論述不採之事由再予爭執，自無可採。㈣綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　4 　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　許　瑞　助法官　侯　志　融法官　鍾　啟　煒法官　王　俊　雄以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　4 　　日書記官　張玉純

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第613號

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