111年度上字第655號｜行政：菸酒管理法｜裁判日期：113 年 03 月 28 日

最高行政法院裁定 111年度上字第655號上訴人即原審原告劉鈺笙訴訟代理人黃聖棻律師上訴人即原審被告臺中市政府代表人盧秀燕訴訟代理人林建宏律師上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國111年6月9 日臺中高等行政法院109年度訴更一字第22號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文一、兩造上訴均駁回。二、上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。理由一、按修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法(指民國111年6月22日修正公布，112年8月15日施行前之行政訴訟法)審理，為行政訴訟法施行法第19條第1項所規定。本件上訴於112年8月15日修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結，依上規定，應由本院依舊法(下稱行政訴訟法)規定審理，合先敘明。次按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2 項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人即原審被告(下稱原審被告)於103年4月9日會同內政部警政署臺中港務警察總隊等單位人員，至臺中市大肚區沙田路1段936號，訴外人東興振業股份有限公司倉庫（下稱東興倉庫）稽查查得以張秋水等名義寄放如臺中高等行政法院(下稱原審)109年度訴更一字第22號判決(下稱原判決)附表一(下稱附表一)編號1至12、A1、A2（下分別稱編號1至A2）所示菸品，該等菸品於東興倉庫有販賣進出貨資料，且進出貨數量遠超出菸品進口報單數量。嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官於104年3月6日至實質負責人為上訴人即原審原告(下稱原審原告)之橋盈商行（設於臺中市太平區東平路455號）搜索，查扣如附表一編號B1、B2（下分別稱編號B1、B2）所示菸品。原審被告調查結果，認定附表一編號3、12、A1、A2 及編號2查扣數量160箱中的99.18箱（49,590包）之菸品非屬私菸，而予以發還，其餘如附表一所示13款非經發還之沒入菸品（計255,019包，下稱系爭菸品）無進貨發票佐證合法來源，屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定所稱之私菸，乃就原審原告販賣及意圖販賣而貯存私菸之行為，依修正前同法第47條、現行同法第46條、第57條、行為時菸酒查緝及檢舉處理作業要點第46點規定，以105年4月29日府授財菸字第1050089678號裁處書（下稱原處分）裁處原審原告罰鍰新臺幣（下同）600萬元，並沒入系爭菸品。原審原告不服，循序提起行政訴訟，經原審106年度訴字第142號判決（下稱前審判決）撤銷訴願決定及原處分。原審被告不服提起上訴，經本院以109年度判字第517號判決將前審判決除確定部分外廢棄，發回原審更為審理。經原審判決以：1.訴願決定及原處分除附表一編號1及編號4菸品確定部分外，關於附表一編號2沒入菸品超過35.72箱部分撤銷。2.除附表一編號1及編號4菸品確定部分外，原審原告於附表一編號2沒入35.72 箱部分、5-1、5-2、B1、B2、6~11之訴駁回。兩造各就其不利部分，分別提起上訴。三、原審原告對原判決提起上訴主張：(一)依據卷內所附之筆錄、東興倉庫收貨之下游客戶所開立之發票，可知原審原告並非森意菸草有限公司(下稱森意公司)、良煙有限公司(下稱良煙公司)、都金商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行、金慶商行之負責人，且販賣之行為人均為森意公司等法人，則原審原告既然從未販賣任何菸品，亦非系爭菸品之所有權人，自無可能係意圖販賣而貯存之人。再依據森意公司負責人陳慶煜相關證述及相關銷售發票，可知附表一編號2 、5-2、6、7、10、11、B1、B2之菸品係屬森意公司所有；又依呂軒紘經公證之書面陳述，可知附表一編號8、9之菸品係屬呂軒紘所有。再者，依據橋寶商行及京旺商行(原判決誤載為金旺)商行負責人呂軒紘104年3月6日之筆錄，以及禾寶行銷有限公司業務經理陳建豪103年4月30日之筆錄，可知堆放於東興倉庫之系爭菸品之所有權人並非原審原告。(二)原處分附表一編號3「國際金橋細長支濾嘴香菸」50,000包，因已屆有效期2014年6月，另外有與編號3屬同一張進口報單而尚未銷售之「國際金橋細長支濾嘴香菸」23,900包，亦已屆有效期，合計「國際金橋細長支濾嘴香菸97mm」為73,900包，因此森意公司於103年8月30日向財政部中區國稅局大智稽徵所申請銷毀退稅(「國際金橋細長支濾嘴香菸94mm」930包、「國際金橋細長支濾嘴香菸97mm」73,900包)，此由森意公司103年8月30日之申請書、104年12月8日104年森菸字第1041208號函、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所(下稱沙鹿稽徵所)106年12月25日中區國稅沙鹿銷售字第1062461798號函之記載可證。至於森意公司104年8月30日函文所蓋沙鹿稽徵所收文章日期，係沙鹿稽徵所於104年11月26日始收到其他單位所轉來之森意公司函文，自不得因沙鹿稽徵所之收文章日期而認為森意公司係於104年11月始申請。況且該等菸品有效期限既於103年6月到期，森意公司103年8月申請銷毀退稅之時程亦屬合理，此亦有證人陳慶煜之證詞可佐等語。四、原審被告對原判決提起上訴主張：森活菸草有限公司(下稱森活公司，於101年11月6日解散)100年8月25日進口國際金橋特調香菸200箱，且至101年10月17日前共計銷售25箱與日嵩等客戶，此有更被證8之森活公司銷貨明細表可證；同年10月22日森活公司在結束營業前再將剩餘之175箱移轉予森意公司。是前開25箱亦為同一進口報單輸入之香菸，應計入原審原告銷貨數量。故本件現場查扣數160箱，加計東興倉庫明細表出貨數量52箱；森活公司出售屬同一進口報單之附表一編號2菸品所開立之銷貨發票25箱；森意公司出售該菸品所開立之銷貨發票23.82箱，共計260.82箱。再扣除森活公司進口報單所記載之200箱及0.1箱後，仍有60.72箱來源不明，係屬私菸。至經比對東興倉庫期初期末存量明細表(下稱東興倉庫明細表)中編號2香菸之出貨日期，與森活公司、森意公司出售並開立之國際金橋特調香菸發票日期，二者經比對後可知其出貨數量及菸品銷售對象並無重複之處，可確定開立發票出售之25箱與23.82箱與東興倉庫明細表所記載之出貨52箱並無重疊，均應加計等語。五、經查，上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：(一)依臺灣臺中地方法院104年度訴字第1020號偽造文書案件(下稱偽造文書案件)相關證人之證述，雖未能證明原審原告有冒用他人名義偽造私文書之犯行，惟渠等證述均經偽造文書案件判決審查之證據，經原審採為認定附表一各款菸品為原審原告所有之證據，亦與偽造文書案件之認定無矛盾，且可知原審原告為森活公司之負責人，以實際出資並委由他人擔任形式上名義負責人之方式，成立森意公司、良煙公司、都金商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行、金慶商行、橋營商行及京旺商行，並僱用呂軒紘、陳慶煜分別為其助手負責賣貨、業務人員兼人頭（即擔任森意公司名義負責人），且原審原告與陳慶煜借用張秋水名義向東興倉庫開戶承租倉庫，故上開公司及商行所持有之菸品應認屬原審原告所有。(二)財政部103年12月23日台財庫字第10303782060號公告，未依法取得許可執照而輸入之菸品，且數量超過捲菸5條（0.1箱），即屬私菸。另計算原審被告查扣進而沒入之附表一系爭菸品是否屬私菸得區分為以下2款計算標準(以下菸品數量皆以「箱」為單位，每1箱為50條，每1條10包，共計500包)：第1 款係原審原告為實質負責人之公司進口菸品〔查扣菸品數量( A)+東興倉庫明細表出貨數(B1)-不良品及瑕疵品等退回數量(B2)+森意公司銷貨發票所載數量(C)-合法報單之進口數量(I)-0.1箱(未超過0.1箱部分為合法範圍)〕，即(A+B1-B2+C)– (I)-0.1＞0.1；……。附表一編號2菸品部分：森活公司實際負責人為原審原告，經比對東興倉庫明細表中編號2香菸之出貨日期，與森意公司出售並開立之國際金橋特調香菸發票日期，出貨日期、發票開立日期、兩者出貨數量及菸品銷售對象並無重複之處，可認定開立發票出售之23.82箱與東興倉庫明細表出貨之52箱並無重疊。故從森意公司出售該菸品所開立之銷貨發票(23.82箱)，加計東興倉庫出貨52箱(6+46)及查扣編號2菸品160箱共計235.82箱，扣除森活公司合法進口之200箱，仍有35.82箱來源不明，超過捲菸5條(0.1箱)，35.82箱再扣除0.1箱合法範圍，共35.72 箱係屬私菸(計算式：160+52-0+23.82-200-0.1=35.72)，應沒入之。原審被告沒入超過35.72箱之菸品部分，核屬有誤，應予撤銷。附表一編號B1菸品部分：森意公司為編號B1菸品進口業者，其實際負責人為原審原告。經森意公司出售該菸品所開立之銷貨發票49.2箱加上東興倉庫出貨數量378箱(B1=64+180+75+2+57=378)、查扣菸品之數量147.798箱，扣除原審原告主張進貨備註欄中有記載載回、退回、不良、不良品、故障、濕、外箱有濕等字樣之前揭菸品數量30箱【B2=10(備註欄記載：大甲載回)+10(備註欄記載：恆鋼退回)+8(備註欄記載：不良/陳R自)+1(備註欄記載：不良品.待?)+1(備註欄記載：故障-陳r載)=30】，再扣除合法進口數量200箱，仍有344.998箱逾合法進口數量，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條(0.1箱)，共344.898箱係屬私菸(計算式：147.798+378-30+49.2-200-0.1=344.898)，應沒入之，原審被告沒入147.798箱菸品，應無違誤。因此，原審原告該當販賣及意圖販賣而貯存附表一系爭菸品於東興倉庫之事實，且附表一系爭菸品除編號2超過沒入數量35.72箱部分菸品外皆屬私菸，得依菸酒管理法第46條之規定處以罰鍰。又為原審原告所有且屬私菸之菸品於被查獲時之總現值已超過最高罰鍰額600萬元，原審被告處以原審原告600萬元罰鍰，核無違誤等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，指摘原判決理由不備，違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法施行法第19條第1項、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日最高行政法院第四庭審判長法官王　碧　芳法官　許　瑞　助法官　王　俊　雄法官　侯　志　融法官　鍾啟煒以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日書記官　徐　子　嵐

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第655號

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