111年度上字第772號｜行政：醫師法｜裁判日期：113 年 03 月 14 日

最高行政法院判決 111年度上字第772號上訴人呂志霖（原名呂世明）訴訟代理人黃清濱律師黃合文律師羅閎逸律師被上訴人臺中市政府代表人盧秀燕訴訟代理人張淵森律師上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國111年7月27日臺中高等行政法院110年度訴字第159號判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人為臺中市盛唐中醫診所中醫師，稱為治療病患睡眠不佳，使用硃砂入藥，未明確告知病患，對病患自主權未給予尊重；又誤以鉛丹為水飛過之硃砂，而調劑摻入珍珠粉併同加入中藥粉處方，提供病患服用，已知造成28位病患發生重金屬中毒症狀，身心受創嚴重，已構成業務上重複發生過失行為及違反醫學倫理中自主、不傷害等重要原則。被上訴人所屬衛生局（下稱衛生局）依違反醫師法第25條第1款及第4款規定，移送臺中市政府醫師懲戒委員會（下稱醫懲會）審議，於民國110年2月8日以府授衛醫字第1100031763號決議書廢止醫師證書（下稱原處分）。上訴人不服，提起覆審，經衛生福利部（下稱衛福部）醫師懲戒覆審委員會（下稱覆審委員會）110年5月4日衛部醫字第1101662145號決議（下稱覆審決議）駁回覆審後，遂提起行政訴訟，並聲明：覆審決議及原處分均撤銷。經原審判決駁回後，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠醫師係以照顧病患生命與健康為使命，維持專業自主、以良知和尊重生命尊嚴之態度執行醫療專業，故醫師倫理規範包括醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權，以維護病人的健康利益為優先，對於診治之病人應提供相關醫療資訊，在醫療過程中病患不應得到任何醫療上或非醫療上的傷害等；從而，上訴人以硃砂入藥，病歷記載朱代粉，惟未告知病患，違反醫學倫理自主原則，且誤以鉛丹為硃砂入藥致多名病患受有鉛中毒傷害，係屬業務上重複發生過失行為、違反醫學不傷害原則；亦構成使用中央主管機關規定禁止使用硃砂、鉛丹藥物之違法行為，故同時違犯醫師法第25條第1款、第4款、第28條之4第2款規定之事實，應堪認定。上訴人主張病患鉛中毒不是服用硃砂造成的，也未有使用水飛硃砂發生重金屬中毒等情形，原處分、覆審決議均有事實認定錯誤及資訊不完全之違誤云云，並非可採，蓋此稱之硃砂尚包括上訴人誤鉛丹為硃砂之使用情形。另不論上訴人係在家中或診所調劑或係向欣隆藥業有限公司（下稱欣隆公司）購入水飛硃砂或鉛丹（誤認為硃砂），而依109年8月1日衛生局訪問紀要，上訴人所陳述其從家裡誤拿從欣隆公司購買之硃砂加上珍珠粉調製成朱代粉，再拿至診所使用之情，應認均係上訴人將硃砂或鉛丹入藥至病患藥包內所為之供應、調劑行為，故此部分亦無從認被上訴人有何事實錯誤認定之情形。又行政院衛生署（下稱衛生署）80年9月18日衛署藥字第990010號函（下稱80年9月18日函）公告不得使用硃砂、鉛丹二種中藥材調製口服藥品，係於行政程序法90年1月1日施行之前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用，況該函文業已刊登於當時衞生署第21卷第3號公告內容，自合法發生法規命令效力；衛生署94年4月29日署授藥字第0940002424號公告（下稱94年4月29日公告）自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑……之內容，亦曾刊登臺北市政府公報。據上可知，硃砂及鉛丹屬藥事法第22條第1項第1款規定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑……之毒害藥品即禁藥，應堪認定。㈡依醫師懲戒辦法第3條第3項規定，醫學懲戒委員包括醫師、中醫師及牙醫師，並未限定因懲戒對象之不同而特定係西醫或中醫或牙醫等醫學委員，是上訴人主張懲戒委員中醫師比例過低（僅2位中醫師），覆審委員未有具備中醫背景，組織不合法之詞，尚難採取。又依上揭規定，可知法學專家及社會人士之比例不得少於三分之一，作成決議之覆審委員除甘添貴為法律專家及蘇喜為社會人士外，被上訴人稱尚有行政院法規會主任委員林秀蓮，故上訴人稱覆審委員會組織違背法令之事，容有誤會。㈢醫師法第25條所規定醫師懲戒事由，係以具特定身分關係之醫師為對象，屬於專門職業者本身紀律性之要求，該懲戒權之作用著重於職業內部秩序之維護；而懲戒法制上對於違反職業倫理規範且同時違反行政法上義務者，係得併課予懲戒法及行政罰之責任，並不違反一事不二罰之原則；故醫師法第28條之4乃就具體可認定違規事實之一定行政法義務之違反，由主管行政機關課予行政罰之責任，此為懲戒罰與行政罰併行之情形。是上訴人主張依懲戒事實與理由觀之，其所認為「上訴人對於病患開立已遭衛福部禁止使用之藥物水飛硃砂」，爾後並造成病患受傷，倘此前提成立，則上訴人所為顯屬醫師法第28條之4第2款所稱「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」行為，依法應由主管機關逕行裁罰，被上訴人依醫師法第25條移付懲戒，顯有違誤之詞，並非可採。上訴人以硃砂入藥，病歷記載朱代粉，惟未告知病患，「違反醫學倫理自主原則」，且誤以鉛丹為硃砂入藥致多名病患受有鉛中毒傷害，係屬「業務上重複發生過失行為」、「違反醫學不傷害原則」，核違犯醫師法第25條第1款、第4款規定；上訴人以硃砂或誤以鉛丹為硃砂入藥供病患服用，固亦構成使用中央主管機關規定禁止使用硃砂、鉛丹藥物之違法行為，而同時違犯醫師法第28條之4第2款規定；故被上訴人辯以因得知硃砂及鉛丹公告程序之法律上爭議，未以硃砂為禁藥作為理由處罰上訴人之詞，而以上訴人違反醫師法第25條第1款、第4款規定，移付醫懲會處理懲戒罰之事，並非違法。㈣原審查核原處分依據28名病患之檢驗報告均有鉛含量超過正常值（即10μg/dL）之情形，亦有被上訴人整理表資料可按。縱上訴人主張依中華本草一書之記載建議劑量為0.3克至1克，其對患者開劑量為一天0.075克至0.1875克，用量甚微而相對安全；但參以證人洪東榮（即中國醫藥大學附設醫院急症暨外傷中心毒物科主任）於檢察官偵查中具結證述關於「禁藥硃砂主要成分主要是硫化汞，可以安神，但因為有很強的神經毒性，所以禁止使用，若中毒者會造成中樞神經系統的混亂，行為異常，意識會不清，無法正常行動，甚至傷害腎臟，造成腎衰竭」及「鉛丹主要成分是三氧化二鉛無機化合物，鉛的毒性會使全身的器官受到影響，首先也是中樞神經會出現鉛腦症，會神智不清、抽筋、行動異常，周邊神經會損害神經元，會造成肌肉萎縮，會垂足、垂手，腸胃道部分會蠕動異常，會腹脹、腹絞痛，肝臟會有損傷，造成急性肝炎，腎臟可能會有腎衰竭的問題，還會動脈硬化、高血壓，甚至跟尿酸、痛風有關，再來還會產生貧血之症狀。」等服用硃砂及鉛丹致人體造成之傷害影響情形鉅大；此與衛生局109年10月15日關於鉛與汞重金屬中毒討論會議紀錄所列專家醫療意見說明及決議內容亦屬大致相符，應認已損及本件病患生命、身體及健康等法益。再審之上訴人以硃砂入藥供病患服用，在病患病歷記載朱代粉，惟未告知病患，及誤以鉛丹為硃砂入藥致多名病患受有鉛中毒傷害等行為，均已對病患用藥安全之權益造成危害，未尊重病患之自主權，且未以維護病人健康利益為優先考量，此等侵害並不因上訴人提具其與部分病患在刑事審判期間成立和解及撤回過失傷害告訴，而可審酌減低其違法之可歸責性；況上訴人於衛生局109年8月1日醫政工作稽查時，尚稱向欣隆公司買1斤硃砂，是個人使用非用於診所，係研發避邪香包之詞，亦有圖免卸責之嫌；並酌以前揭上訴人雖稱其劑量甚微，但其自107 年1月3日起至109年6月19日止調劑、供應硃砂予病患服用，及自109年6月22日起至同年7月17日止，誤將鉛丹為硃砂使用入藥，整體期間實非短暫之事實。應認原處分及覆審決議認定上訴人有違反醫學倫理之自主及不傷害原則，及上訴人誤用鉛丹為硃砂予病患服用，致鉛中毒之傷害行為，分別該當醫師法第25條第1款、第4款之懲戒事由；並審以上訴人行為情狀、違規情節、所生影響及法益侵害等，依同法第25條之1第5款規定，廢止上訴人醫師證書，尚無裁量怠惰或濫用之違法，亦未違反比例原則。另上訴人主張有另案同屬使用禁止或未經核准藥材之違法事件，卻僅受停業之懲戒一節，乃因個案違法情節程度不同，侵害法益造成危害影響各異，實難為同一懲戒內容之認定等語，判決駁回上訴人於原審之訴。四、經核原判決駁回上訴人於原審之訴，其結果尚無違誤，茲就上訴理由補充論述如下：㈠按醫師法第25條第1款、第4款規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。……四、執行業務違背醫學倫理。」係在91 年1月16日所修正之規定，參照修正理由指出：「將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之，並依現行實務運作經驗，分款予以明定……。至於可具體認定其違規事實者，另於修正條文第28條之4規定，直接由主管機關予以處罰。」即將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為，處以懲戒罰，與違反行政法上義務之行政罰予以區別，並增訂同法第25條之1明定懲戒種類、第25 條之2規定懲戒程序，強化醫師團體之自律功能。醫師為專門職業技術人員，經過嚴謹之考訓程序始得取得醫師證書，以收治病患、關懷生命為天職，其執行醫療工作攸關患者之生命、健康，本質上為具有高度注意義務之志業，自不容其輕率行之，如發生重大過失或一再重複發生過失行為，即悖離其善盡責任照護病患之天職。另醫師法第三章為醫師義務章，其中第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」又中華民國醫師公會聯合會於102年5月26日第10屆第1次會員代表大會修正通過之「醫師倫理規範」，其第4條約定「醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權。」第8條約定「醫師對於診治之病人應提供相關醫療資訊，向病人或其家屬說明其病情、治療方針及預後情形。」將醫學倫理中一般所認知之「自主原則」即使病患在獲得足夠之訊息後，自主表示對醫療方式之同意，始得對之施以其同意之診治行為，具體化為文字以條文呈現。另有「不傷害原則」亦為醫學倫理四大原則之一項，即要求醫師應謹慎執業以使病患獲得適當照護，避免對病患造成傷害。醫師執行業務應履行其天職，並身體力行醫師倫理之落實，視病患之狀態選擇適當之醫療作為，如於執行醫療行為時有重複發生過失行為而違反其義務，或其他違反醫學倫理之情事，即該當前揭懲戒事由。另醫師法第25條之1第1項規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。」再者，本件原處分之性質即為醫師懲戒處分，並非同法第28條之4 所規定之行政罰，自無行政罰法之適用，首予指明。㈡經核，原判決調查審酌被上訴人109年8月1日醫政工作稽查紀錄表記載上訴人所陳述其從家裡誤拿從欣隆公司購買之硃砂加上珍珠粉調製成朱代粉，再拿至診所使用等情；被上訴人所提出之病患張Ｏ年等人之檢驗報告；並調閱上訴人另涉違反藥事法罪嫌經偵查之臺中地方檢察署109年度偵字第24074號等偵字案卷內之筆錄，包括上訴人、硃砂來源之藥商欣隆公司負責人歐國樑、盛唐中醫診所員工李沛榆、盛唐中醫診所兼職藥師廖江川、病患或病患家屬位鳳美等人所供證之情形，並各該病人之診斷證明、及中國醫藥大學附設醫院急症暨外傷中心毒物科主任洪東榮於偵查中表示如前述硃砂有很強的神經毒性，若中毒者會造成中樞神經系統的混亂，造成行為異常、意識不清，甚至造成腎衰竭；而鉛丹主要成分是三氧化二鉛無機化合物，鉛的毒性會使全身的器官受到影響，發生鉛腦症等嚴重傷害等專業意見，與衛生局109年10月15日關於鉛與汞重金屬中毒討論會議中，專家醫療意見說明及決議內容大致相符，認定上訴人自107年1月3日起至109年6月19日止調劑、供應硃砂予病患服用，未明確告知病患，對病患自主權未給予尊重，違反醫學倫理之「自主原則」；及自109年6月22日起至同年7月17日向欣隆公司購買硃砂，惟欣隆公司誤將鉛丹為硃砂出售予盛唐中醫診所，上訴人仍以之摻入藥粉供病患使用，造成28位病患發生鉛中毒症狀等身心嚴重傷害，構成業務上重複發生過失行為，違反醫學倫理之「不傷害原則」等事實明確。從而，審認被上訴人醫懲會據以認定上訴人上開違反醫學倫理之不當、不法行為期間不短，並已知造成28名病患發生鉛中毒之傷害，先後違失行為該當醫師法第25條第1款、第4款之懲戒事由；並審酌上訴人行為情狀、所生影響及法益侵害等，依同法第25條之1第1項第5款規定，予以廢止醫師證書之懲戒，尚無裁量怠惰或濫用之違法，亦未違反比例原則，並無違誤。經核，原審就上開部分依調查證據結果，認定上訴人有違反醫師法之事實，被上訴人醫懲會決議予以廢止醫師證書，於法並無不合等節，業已詳敘其得心證之理由如前述，核與卷證資料相符，無悖於經驗法則、論理法則與一般證據法則，所適用之法律亦屬正確，並無判決違背法令之違誤。惟本件原處分並未以硃砂為經公告之禁藥為由，作為懲戒事實之一環，此不僅稽之醫懲會決議書全文可知，並經被上訴人於原審答辯陳明：「醫懲會決議書未以硃砂為『禁藥』作為理由來懲戒原告，硃砂為禁藥之公告程序是否合法，與本案毫無關連……」（見原審卷一第384頁），原判決未加辨明而就硃砂是否為已經合法公告之禁藥一節有所論斷；另關於上訴人是否另構成醫師法第28條之4第2款「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」，而應課予行政罰廢止其醫師證書，亦屬被上訴人之職權，有待被上訴人斟酌處理，非本件所應置喙，原判決亦旁述論及上訴人構成醫師法第28條之4第2款之情事等語，均屬贅論，實與原處分之合法性無涉，惟對於前開原處分為合法之審究認定亦無影響。是以，上訴意旨關於衛生署80年9月18 日函、94年4月29日公告禁用硃砂為不合法之主張，亦無加以審究之必要，爰予指明。另原處分所依據之事實，包括欣隆公司誤將鉛丹為硃砂出售予盛唐中醫診所，上訴人未予查驗藥材品質，即摻入藥粉供病患使用，造成28位病患發生鉛中毒症狀等危害其等生命安全等節，經載明於決議書「理由及法律依據」一欄（見原審卷一第41頁），上訴意旨指摘原處分未及於此部分之事實，原判決有認定事實未依證據之違誤，難以成立。又本件受有鉛中毒之傷害者共有28人，已經原審採酌被上訴人提出之28人檢驗報告等為證，上訴意旨指摘有病患蘇Ｏ雪、李Ｏ月、廖Ｏ堯等未經刑事判決認定為亦有中毒情事，原審認定有理由未備等違背法令之情事，惟查前開3位病患之中毒情事，均有檢驗報告附於原審病歷資料卷第121、155、187頁可憑，上訴主張顯然無據。㈢本件其他上訴意旨以原判決有違背法令情事之各項指摘，並不可採，理由如下： ⒈本件原處分所依據之懲戒事由有二，為「業務上重複發生過失行為」及「執行業務違背醫學倫理」。依事實之時序，分別為違背醫學倫理所要求之「自主原則」；及執行醫療業務時重複發生過失行為，發生之結果違反醫師倫理上之「不傷害原則」。 ⒉揆諸前開說明，所謂「自主原則」係指應先使病患獲悉與醫療相關之足夠訊息，經由其自主表示對醫療方式之同意後，始得對之施以其同意之診治行為。基於自主原則之要求，本件上訴人使用經水飛處理之硃砂入藥，本應告知病患其用藥成分、藥材性質、水飛原理，並取得其同意後，始得提供使用，縱上訴人以其個人習得之中醫醫學知識，認此種調配而成之藥方可以幫助病人舒緩其失眠病症，仍無卸其應遵守醫學倫理對於病患之自主權予以尊重之要求，不容上訴人推稱複方藥物於臨床上難以逐一告知病患為正當理由。上訴人以吾人所知具有安全疑慮之硃砂入藥，未向病患說明即予調製提供病患服用，已違反前揭醫師法第12條之1所規定之醫師告知義務，及醫師倫理規範第4條所要求之尊重病人的自主權、第8條之醫師應為提供資訊及說明之規範。又原處分以上訴人違反「自主原則」為懲戒事由，至上訴人係於何處將水飛硃砂摻入其他藥材，並非爭點；又「自主原則」之落實並不因醫師用藥是否為禁藥而有不同，原處分亦非以硃砂為禁藥方認定上訴人對病患有告知義務，上訴意旨指上訴人調劑水飛硃砂之地點非其診所，已經檢察官偵查釐清，指摘原判決認定事實錯誤；並再爭執衛生署80年9月18日函、衛生署94年4月29日公告之效力，實不致影響上訴人已違反醫師倫理之認定，其各項主張指摘原判決為違背法令云云，自難成立。又關於上訴人以水飛硃砂入藥之違失，被上訴人認定其為違反「自主原則」，與「不傷害原則」無關，上訴意旨主張使用微量水飛硃砂，不致造成人體傷害，原判決卻認定上訴人違反「不傷害原則」，為判決違背法令云云，顯屬誤解，難以成立。 ⒊上訴人身為中醫師，應知我國推廣中藥GMP制度之困境之一即中藥材成分複雜、來源不定，認證困難，其向欣隆公司購進藥材即本件之硃砂，基於醫師應有效、安全守護病患之天職，本應注意欣隆公司所交付之藥材與其訂購之經過水飛處理之硃砂是否相同，詳予驗證，始得掌握其安全性以提供病患使用，不使病人遭受不當之傷害，方得謂為已履行其專業上之注意義務而無過失情事。乃其疏而未為，一再逕予摻入其他藥材進行調劑，致未能查知欣隆公司所交付者，實為有害人體之鉛丹，而仍提供病患服用，其重複之過失至明，並致其中28人受有鉛中毒傷害，違反「不傷害原則」之倫理要求，原審所為認定，並無違誤。原審並未認定上訴人為明知藥品有異而故意開立提供病患服用，上訴人指摘原判決之認定與檢察官以過失傷害之罪嫌起訴相歧，為違背法令，顯屬誤會。另上訴意旨一則指摘醫懲會未予辨認究為鉛中毒、汞中毒，而概稱為金屬中毒，已非適法；又指摘未先鑑定病患是否早有鉛、汞中毒之情形，及病患所稱頭痛等不適是否出於自己之其他疾病，原判決遽予認定係服用上訴人所提供藥包而致中毒，有事實認定錯誤之不當云云。惟另又主張病患之中毒實係出於欣隆公司誤將外用藥鉛丹為水飛硃砂而交付，則關於病患因服用含有鉛丹之藥粉而中毒一節，上訴人顯然有前後主張矛盾之情形，上訴意旨推稱病患之鉛中毒非因其提供之藥劑，原判決之認定為違背法令云云，自不可採。又其空言主張欣隆公司錯交鉛丹肇致病患中毒，不在其以水飛硃砂為用藥之可能發生風險範圍內，指摘原判決就此亦有理由不備之違誤云云，實忽視其身為醫師應為病患用藥安全把關之義務，難謂有據。 ⒋再者，前已指明本件為上訴人違反醫學倫理而為業務上不法、不當行為之懲戒罰，並非行政罰，自無行政罰法之適用。上訴意旨以上訴人另經刑事判決判處有期徒刑7年6月，被上訴人作成原處分，違反行政罰法第26條、第32條第1項、第2項等刑罰優先原則，原判決未予糾正為違背法令云云，即難謂有據。又行政罰則係針對違反行政法上義務之行為人，施以一定之制裁，以達到維持行政秩序之目的；懲戒罰則係為維持特定專門職業內部秩序，二者目的不同，要件有別。上訴人主張因同一行為，已經衛生局以違反醫療法為由裁罰2次，被上訴人對上訴人同一事實之行為，再移送醫懲會審議作成原處分，實有一事二罰之違誤，原審均未予糾正，亦屬違法一節。查上訴人所指其已遭依醫療法第108條第1款、第6款規定裁罰2次，各該規定係以醫療機構為裁處對象，裁罰要件分別為屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡者；從事有傷風化或危害人體健康等不正當業務。而本件係就上訴人身為醫師應有一定之義務及倫理要求，有所違反時，視其情節輕重予以一定之懲戒，以維持醫師職業團體之紀律，二者性質及目的均有不同，不生一事二罰之違誤。上訴意旨，亦難成立。⒌有關原處分經由合法組成之醫懲會踐行正當程序而作成，決議廢止上訴人之醫師證書乃考量上訴人違反「自主原則」、「不傷害原則」，及重複過失之情節重大，期間長達2年有餘，因而造成28人鉛中毒，損害嚴重，原處分並無裁量違法，亦於比例原則無違，已經原審論斷如上。另被上訴人於原審也補充答辯主張上訴人所舉其他懲戒案例，大部分為財產犯罪或違法使用醫材，而本件則是危害病患多達28人。又上訴人對於欣隆公司出售之藥材，是否已經水飛、有無重金屬檢驗報告，毫不在意；復捨科學理論於不顧，堅信古籍記載硃砂可為藥方，若不廢止其醫師證書，容其繼續執行醫師業務，恐生危害等語（見原審卷二第32、33頁），陳明原處分無違平等原則及比例原則等節，尚非恣意妄論。上訴意旨主張原處分為廢止上訴人醫師證書，剝奪侵害上訴人工作權、生存權及財產權，為最嚴厲之處分，顯已違反平等原則及比例原則，並質疑對於相同事由之違失，是否採取同樣之懲戒，對於上訴人所提「其他懲戒個案」情節有何不同，何以不予參考？復未審酌上訴人已經刑事判決判處有期徒刑7年6月，於刑責之外，再為廢止醫師證書之處分，其合理性與必要性為何？原判決未予究明，顯有違反比例原則、平等原則及理由不備之違背法令云云，乃就原判決已為論明之各節，再予爭執，空言泛指原判決未為論斷，難認有據。㈣綜上，上訴意旨各項主張指摘原判決違背法令，均難成立，上訴人請求予以廢棄，並撤銷覆審決議及原處分，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　14　　日最高行政法院第一庭審判長法官胡方新法官　林　玫　君法官張國勳法官　洪　慕　芳法官　李　玉　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　14　　日書記官　高玉潔

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第772號

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