最高行政法院(含改制前行政法院) - 112年度抗字第12號（聲請假處分）

最高行政法院裁定 112年度抗字第12號抗告人呂宜峰上列抗告人因與相對人臺南市政府工務局間聲請假處分事件，對於中華民國111年12月8日高雄高等行政法院111年度全字第37號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件經過：㈠第三人林金足於民國00年00月間向改制前臺南縣政府（99年1 2月25日臺南縣市合併改制為臺南市政府，下稱臺南縣政府）申請位在○○區○○○段（下稱○○○段）1596、1608、1612、16 13、1614、1615、1616、1617、1622、1625、1626、1628地號等12筆土地，及○○區○○○段（下稱○○○段）759-2、762、76 4-2、765、766-1、767、772、773、773-6地號等9筆土地，共計21筆土地（下稱系爭21筆土地）作畜牧設施之容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府92年5月21日府農畜字第0920082662號函核發容許使用同意文件（下稱系爭容許使用同意）；另於00年0月間經臺南縣政府核發大山雞場之畜牧場登記證書（農畜牧登字第118911號；下稱大山畜牧場），登記場址為○○○段1596、1612、1615、1616、1617、1625、162 8地號及○○○段762、765、766-1、772等11筆地號土地，同年 8月則申准變更主要管理人員取得畜牧場登記證書（農畜牧登字第218911號）；嗣以起造人名義分別取得臺南縣政府工務局核發之(91)南工局使字第334號使用執照【(91)南工局造字第331號建築執照】、(91)南工局使字第405號使用執照【(91)南工局造字第344、520、640號建築執照】、(91)南工局使字第456號使用執照【(91)南工局造字第513、659、795號建築執照】、(91)南工局使字第457號使用執照【(91) 南工局造字第514、647、784號建築執照】、(91)南工局使字第564號使用執照【(91)南工局造字第2897號建築執照】、(93)南縣使字第1520號使用執照【(93)南縣建造字第2835、3523號建築執照】、(93)南縣使字第1123號使用執照【(93)南工局造字第904、2625號建築執照】、(95)南縣(新化) 使字第19號使用執照【(94)南縣(新化)造字第38號建築執照】（下合稱系爭前案執照）。㈡嗣臺南市政府以前揭取得容許使用同意之部分土地現況有未依核定計畫內容使用情事，於106年9月15日以臺南市政府106年9月15日府農畜字第1060988137號函（下稱前處分一）廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書，並以106年10月19 日府工管二字第1061092781號函（下稱前處分二）廢止系爭前案執照；臺南市政府另於106年11月1日發函更正前處分一所誤植證書字號。抗告人不服前處分一、二，主張其分別於103年、106年經由法院拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地，為前處分一、二之利害關係人，循序提起行政訴訟，目前另案由高雄高等行政法院（下稱原審）以111年度訴更一字第26號、111年度訴字第27號審理中。㈢臺南市政府廢止系爭容許使用同意、畜牧場登記證書及系爭前案執照後，第三人趙榮波、寓莊建設股份有限公司（下稱寓莊公司）認其所取得部分系爭容許使用設施範圍內土地已非屬該前開系爭容許使用設施範圍；寓莊公司乃向臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政）申請就其所有之○○○段765、 764-2地號土地合併及分割登記（因分割增加同段765-1至765-31地號土地），並於107年3月19日登記完竣（下稱原處分二）；趙榮波則向臺南市新化地政事務所（下稱新化地政）申請就其所有○○○段1596、1597地號土地合併及分割登記（因分割增加同段1596-1至1596-140地號），於107年3月28日登記完竣（下稱原處分一）。嗣富凰建設股份有限公司（下稱富凰公司）、元闊建設股份有限公司（下稱元闊公司）分別以○○○段1596-2等地號土地，向相對人申請核發(107)南工造字第2360號至第2430號、第2873號、第2575號至第2639號等共137件建造執照（下稱原處分三）；寓莊公司則以前揭○ ○○段765等地號土地，向相對人申請核發(107)南工造字第47 80號建造執照獲准（下稱原處分四）。抗告人及第三人黃進忠不服，遂以相對人、新化地政、歸仁地政為被告循序提起行政訴訟，目前另案由原審以111年度訴更一字第14號審理中。㈣抗告人於111年10月28日獲悉前述○○○段1596號地號土地再度分割增加同段1596-142至1596-180等39筆地號土地、○○○段7 65號地號土地再度分割增加同段765-32至765-64等33筆地號土地，且富凰公司分別以○○○段1596、1596-142至0000-000 、1596-180等地號土地向相對人申請核發(109)南工造字第3458號、第3458-01號建造執照（下稱原處分五），第三人周政憲以○○○段0000-000、1596-174等地號土地，向相對人申請核發(111)南工造字第1549號建造執照獲准（下稱原處分六，與原處分五合稱系爭建造執照或系爭建照），並均經相對人准予開工。抗告人乃依行政訴訟法第298條第2項、第3 項規定，聲請本件定暫時狀態之假處分，並聲明：相對人於抗告人請求撤銷原處分五、六之行政爭訟確定前，不得依據上開建造執照繼續核發後續之使用執照。案經原審111年度全字第37號裁定（下稱原裁定）駁回後，遂提起本件抗告。三、抗告意旨略謂：㈠抗告人本件聲請之基礎事實符合預防性不作為訴訟之起訴要件，原裁定認抗告人沒有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要，顯然不當。蓋抗告人所取得之大山畜牧場11筆土地（即○○○段1608、1612至1617、1622、1625 、1626、1628地號土地）而受建築法第11條及申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法等法律所保護之法定空地利益，因相對人核發系爭建照而於「形式上」受有侵害之虞，此經本院109年度上字第298號判決所肯認。而建築法第11條規範法定空地保留，非僅單純為維護建築安全之公益，更有保護抗告人所有土地上之建物利用之目的，且依該法條規範意旨，法定空地不得分割、移轉，亦不得重複使用，則相對人本不應核發有侵害抗告人之虞之系爭建照，更遑論基於系爭建照而核發後續之使用執照，顯見相對人對此已無裁量餘地，依司法院釋字第469號解釋意旨所揭示之保護規範理論，抗告人有提起本件聲請之訴訟權能（權利保護必要性）。又依一般經驗法則，相對人既已核發系爭建照，則後續將有很大機率核發使用執照，果真如此，在住戶入住並使用建物後，縱抗告人循一般行政救濟且經法院認為有理由，也有很大機率為避免住戶過大的損害而以「情況判決」作結，如此，法定空地退縮而造成的傷害就成為不可逆的事實，是以，在相對人未核發後續使用執照前，預先提起不作為訴訟防免，對抗告人始有實益（補充性及特別權利保護必要性）。再者，系爭建照之合法性顯有疑義，抗告人已提起行政爭訟以為救濟中，且本院109年度上字第298號判決將原審108年度訴字第225號判決關於駁回抗告人部分廢棄（抗告人請求撤銷以下處分：①寓莊公司申請○○○段765、764-2地號土地合併及分割登記而獲歸仁地政於107年3月19日登記完竣；②趙榮波申請○○○段1596、1597地號土地合併及分割登記而獲新化地政於107年3月28日登記完竣；③相對人核發(107)南工造字第 2360號至第2430號、第2873號、第2575號至第2639號等共137件建造執照；④相對人核發(107)南工造字第4780號建造執照），即將同樣有侵害抗告人法定空地之虞部分發回原審更為審理。是以，抗告人請求於系爭建照之行政爭訟結果確定前，相對人暫不核發後續之使用執照，對相對人不會造成重大的傷害，但若相對人核發後續使用執照，則於抗告人循救濟程序而獲有利判決時，因相對人核發之系爭建照及後續之使用執照被撤銷而使購買該等建案的民眾面臨違建拆除之損害，則具有重大損失性。㈡抗告人已釋明，若相對人依系爭建照核發後續之使用執照，將造成抗告人受建築法第11條所保護之法定空地利益要重新退縮計算，權利範圍勢不復原來，抗告人公法上權利自受有侵害，惟原裁定未見於此，逕認抗告人之聲請與抗告人法律上利益無涉，未免率斷。㈢行政訴訟法第298條所稱「重大之損害」，從法條文義上來說，並無要求達「不能回復」之程度，只要以金錢填補損害之金額過鉅，或填補所需支出成本過高，均屬之。又「重大之損害」文義上不限於「聲請人」之損害，亦包括對他人之重大損害，此乃行政訴訟法公益性之展現。參以，本院99年度裁字第2034號裁定意旨，難於回復之損害不應只以「能否用金錢賠償損失」為唯一判準，若以金錢填補損失之金額過鉅，或計算有困難，為免將來國家負擔過重金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，應考慮此等後果是否有必要列為「難於回復損害」之範圍。是以，若相對人核發後續使用執照，且抗告人之行政救濟獲得有利判決，則系爭建照之建物皆屬違建而須拆除、居民都須遷離、關係建商須負擔賠償，依一般社會經驗，顯然涉及天文數字之賠償金額，依上說明，應符合行政訴訟法第298條所稱「重大之損害」要件。原裁定增加法條文義所無之要件，認抗告人之聲請不符合「重大之損害」，法律見解顯有違誤。為免將來相對人負擔過重之國家賠償責任，或延伸耗費社會資源之不必要爭訟，此等後果屬「防止發生重大損害」及「難以回復損害」之考量範圍，原裁定未予審酌，遽論本件財產上損害尚非不能以金錢賠償或其他適當方式予以回復，顯有不當等語。四、本院查：㈠行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。故聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。㈡又按人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其權利之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，以此行政訴訟禁止之行為，除行政機關之事實行政行為外，也包括將作成之行政處分。預防性不作為訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權的決定空間，規避訴願前置程序的可能，因此，僅在人民將因行政機關作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞（或無可回復之重大不利益），且須在事後救濟已無實益或無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，具特別權利保護必要性，司法權始可事前介入審判。換言之，只有在訴願及撤銷訴訟不能達成有效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分的作成，權利無從及時受到保護時，才例外的允許提起此類訴訟。㈢抗告人聲請本件定暫時狀態處分所欲保全之法律上關係為相對人於抗告人請求撤銷原處分五、六之行政爭訟確定前，不得依據上開建造執照繼續核發後續之使用執照。抗告人於原審表明略以：第三人林金足於00年00月間向臺南縣政府申請系爭21筆土地作畜牧設施之容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府系爭容許使用同意；另於00年0月間經臺南縣政府核發大山雞場之畜牧場登記證書；嗣以起造人名義分別取得臺南縣政府工務局核發之系爭前案執照。嗣臺南市政府以前揭取得容許使用同意之部分土地現況有未依核定計畫內容使用情事，以前處分一廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書，並以前處分二廢止系爭前案執照；抗告人不服前處分一、二，主張其分別於103年、106年經由法院拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地，為前處分一、二之利害關係人，循序提起行政訴訟，目前另案由原審以111年度訴更一字第26號、111年度訴字第27號審理中。臺南市政府廢止系爭容許使用同意、畜牧場登記證書及系爭前案執照後，第三人趙榮波、寓莊公司認其所取得部分系爭容許使用設施範圍內土地已非屬該前開系爭容許使用設施範圍；寓莊公司乃向歸仁地政申請就其所有之○○○段765、764-2地號土地合併及分割登記（因分割增加同段765-1至765-31地號土地），並於107年3月19日以原處分二登記完竣；趙榮波則向新化地政申請就其所有○○○段1596、1597地號土地合併及分割登記（因分割增加同段1596-1至1596-140地號），於107年3月28日以原處分一登記完竣。嗣富凰公司、元闊公司分別以○○○段159 6-2等地號土地，向相對人申請核發原處分三之(107)南工造字第2360號至第2430號、第2873號、第2575號至第2639號等共137件建造執照；寓莊公司則以前揭○○○段765等地號土地，向相對人申請核發原處分四之(107)南工造字第4780號建造執照獲准。抗告人及第三人黃進忠不服，遂以相對人、新化地政、歸仁地政為被告循序提起行政訴訟，目前另案由原審以111年度訴更一字第14號審理中。抗告人於111年10月28日獲悉前述○○○段1596號地號土地再度分割增加同段1596-14 2至1596-180等39筆地號土地、○○○段765號地號土地再度分割增加同段765-32至765-64等33筆地號土地，且富凰公司分別以○○○段1596、1596-142至0000-000、1596-180等地號土地向相對人申請核發原處分五之(109)南工造字第3458號、第3458-01號建造執照，第三人周政憲以○○○段0000-000、15 96-174等地號土地，向相對人申請核發原處分六之(111)南工造字第1549號建造執照獲准，並均經相對人准予開工。抗告人乃依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，聲請本件定暫時狀態之假處分等語（參見原審卷第11至14頁）。據上可知，抗告人固主張其因拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地，為前處分一、二之利害關係人，已循序對前處分一、二及原處分一、二、三、四提起行政訴訟。然抗告人本件聲請假處分，係請求相對人暫不核發原處分五、六後續之「使用執照」，此與前處分一、二及原處分一、二、三、四，固屬相關連，固係基於前處分一、二所形成解除基地管制之公法上法律關係為基礎而作成，惟廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書、廢止系爭前案執照、撤銷建造執照等與「使用執照」所爭執之公法關係並非同一，因抗告人就相對人尚未核發之使用執照，預先為假處分之聲請，而該聲請內容為「相對人於抗告人請求撤銷原處分五、六建造執照之行政爭訟確定前，不得依據上開建造執照繼續核發後續之使用執照」，此乃為預防性暫時權利保護，附隨於本案訴訟，為免司法權過早介入行政權的決定空間，除非在本案作成裁判前，系爭請求所涉事實將發生不可逆的改變，並對人民造成無可回復之重大不利益，從而無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，始得考量為預防性假處分裁定，始具特別權利保護必要。經查，相對人基於原處分五、六而核發使用執照時，抗告人非不得對於該使用執照處分提起撤銷訴訟以為救濟，如認有聲請停止執行之必要時，亦得依法聲請停止執行，已足達成有效之權利保護。又如前所述，依相對人於原審之書狀可知，抗告人係在相對人尚未收到第三人核發使用執照之申請前，相對人亦迄未作成是否同意核發第三人使用執照前，即向原審聲請定暫時狀態處分，核其將來所欲提起本案訴訟之性質應係預防性不作為訴訟，有別於抗告人訴請撤銷已核發建造執照之原審111年度訴更一字第14號事件，係屬不同的公法上法律關係，無涉假處分內容或方法之選擇，在使用執照作成前，抗告人並不會因使用執照而有權利或法律上利益直接受侵害。抗告人雖主張其所取得之大山畜牧場11筆土地而受建築法第11條及申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法等法律所保護之法定空地利益，因相對人核發系爭建照而於「形式上」受有侵害之虞，倘屬無訛，則抗告人非不得對於該系爭建造執照處分或日後核發之使用執照處分依法聲請停止執行，此應足資保障其權益，是以在使用執照處分未作成前，衡情難認有何應容許抗告人提起預防性不作為訴訟禁止相對人就使用執照行政處分之作成，否則抗告人之權利無從及時受到保護之情形。本件抗告人就其個案情形究有何特殊，如不許可其預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分的作成，其權利無從及時受到保護等情，未見釋明，自無就行政處分提起預防性之暫時性權利保護必要，亦難謂抗告人就本件有何急迫危險性，已為適足之釋明。況依抗告人所主張，若相對人核發後續使用執照，且抗告人之行政救濟獲得有利判決，則系爭建照之建物皆屬違建而須拆除、居民都須遷離、關係建商須負擔賠償，顯然涉及天文數字之賠償金額等情，核非其本身有何重大損害，亦難認已盡釋明之責。是抗告人依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定聲請定暫時狀態之處分，因不符合該條項所定要件，不應准許。原裁定駁回抗告人請求之結論，於法無違。抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日最高行政法院第一庭審判長法官吳　東　都法官　許　瑞　助法官　侯　志　融法官鍾啟煒法官　王　俊　雄以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日書記官　張玉純

最高行政法院(含改制前行政法院)112年度抗字第12號

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