112年度上字第324號｜行政：有線廣播電視法｜裁判日期：112 年 10 月 05 日

最高行政法院判決 112年度上字第324號上訴人國家通訊傳播委員會代表人陳耀祥訴訟代理人林庭萱林智浩被上訴人鳳信有線電視股份有限公司代表人台固媒體股份有限公司指定代表人林之晨訴訟代理人吳俊緯律師上列當事人間有線廣播電視法事件，上訴人對於中華民國112年3月16日臺北高等行政法院110年度訴字第1159號判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按行政訴訟法施行法第19條第1項規定：「修正行政訴訟法（指民國111年6月22日修正公布，112年8月15日施行）施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。」本件上訴於112年8月15日修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結，依上開規定，應由本院依舊法（下稱行政訴訟法）規定審理，先予敘明。二、爭訟概要：被上訴人原領有線廣播電視系統經營者經營許可執照效期至110年7月31日屆滿，乃於同年1月25日向上訴人申請換發許可執照。上訴人經審查後，以臺北市政府對於富邦金融控股股份有限公司（下稱富邦金控公司）有直接投資關係、富邦金控公司100％持有之富邦綜合證券股份有限公司及富邦人壽股份有限公司對於台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）有直接投資關係；另政府機構直接持股台哥大公司，台哥大公司100％持有之大富媒體科技股份有限公司（下稱大富媒體公司）透過100％持有之台固媒體股份有限公司（下稱台固媒體公司）100％持有被上訴人，認被上訴人有政府機構投資之違反黨政軍禁止投資之情事，違反有線廣播電視法第10條第1項規定。經上訴人110年7月21日第973次委員會議決議後，以110年7月30日通傳平臺字第11000053180號函（下稱原處分）附加附款許可換發執照，其附款為：「本案依行政程序法第93條第1項及第2項規定，以附負擔許可貴公司換發有線廣播電視系統經營者經營許可1紙，其負擔如後：貴公司應自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10 條第1項之黨政軍條款情事；本會依行政程序法第93條第2項第4款規定，保留本行政處分之廢止權，如貴公司未於期限內改正完成，本會得依同法第123條第2款規定，廢止貴公司執照。」（下稱系爭附款）。被上訴人不服，提起行政訴訟；並聲明：1.先位聲明：原處分關於附款部分撤銷。2.備位聲明：⑴原處分撤銷。⑵上訴人應依被上訴人110年1月25日之申請作成無附款之許可換照之行政處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）以110年度訴字第1159號判決（下稱原判決）：⑴原處分撤銷；⑵上訴人就被上訴人110年1月25日申請換發有線廣播電視系統經營者經營許可執照，應依原判決之法律見解作成決定；⑶被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對原判決不利部分不服，於是提起本件上訴。至於被上訴人敗訴部分，未據其提起上訴，該部分已告確定。三、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠自有線廣播電視法92年12月24日修正公布第19條第4項、第5項或現行第10條第1項前、後段規定觀察，可知立法者課予黨政不得投資系統經營者之不作為義務，黨政如有不符該條款之情事，立法者復課予黨政應自修正施行之日起2年內「改正」之作為義務，但對於系統經營者是否負有不被黨政投資之不作為義務，從而推導出如一旦被黨政投資，系統經營者即負有「改正」之作為義務，欠缺明確規範。惟上訴人對是否准予被上訴人換照享有裁量權，系爭附款前段記載被上訴人「自核准換照之日起3年內改正違反黨政軍條款情事」，應非屬法律狀況或法律規定之指示，更不是法定廢止權事由，而是上訴人於作成准予換照之授益處分，同時明白告知處分相對人即被上訴人（系統經營者）於期限內改正違法情事，以之作為保留將來行使廢止權之事由。而附款本即是行政機關所為公法上意思表示，原則上應以相對人所得理解之行政機關意志為判斷標準，將系爭附款前段內容，結合其後段關於廢止權保留部分予以整體觀察，足認性質為廢止權保留，已符合非法定之廢止權保留案型關於廢止權要求明確化，同時符合明白告知相對人且相對人亦有可預見性之要件，於法尚無不合。㈡黨政軍條款乃上訴人准予系統經營者換照審查要件之一，核應認系爭附款與換照許可間具有密不可分之關係，系爭附款不具獨立性，無從以之為標的單獨訴請撤銷；且本件是被上訴人申請換照，認其權利未完全獲得准許而受有損害，原則上應提起請求行政機關作成完全符合其所申請處分之課予義務訴訟，而非撤銷訴訟，否則將無法在一次訴訟中實現被上訴人請求法院保護其權益之目的，又若系爭附款有違法事由，將影響上訴人之裁量結果而使其必須重新考量是否另作其他決定，故應認被上訴人不服原處分之系爭附款部分，以提起課予義務訴訟方屬正確訴訟類型，何況在審理被上訴人的申請案有無理由時，同樣會對原處分的合法性進行審查。從而，被上訴人主張系爭附款具獨立性，先位聲明訴請撤銷，應屬選擇訴訟類型錯誤，此部分欠缺權利保護必要。㈢就被上訴人有由政府機構、臺北市政府間接持股，雖為兩造所不爭執，但其股份客觀上呈現違反黨政軍條款之脈絡，既係被動因上層股東台哥大公司之股份為政府機構、臺北市政府間接或直接持有，台哥大公司股票可以在公開市場上自由買賣交易，以及台哥大公司作為被上訴人多層股東購入被上訴人股份所致，被上訴人亦無正當權源或得本於一己之力獨立改正排除受投資之狀態，是系爭附款課予被上訴人限期3 年內改正之作為義務，應認客觀上無履行可能，有違期待可能性原則，致原處分核准換照與附3年期限相去不遠，無異以系爭附款駁回被上訴人申請換發9年終期之經營許可執照，難謂與准許換照處分之目的無違，從而不合於行政程序法第94條之合法性要求。況上訴人對於臺北市政府間接持有被上訴人股份，曾於101年間以被上訴人違反92年12月24日修正有線廣播電視法第19條第4項規定予以裁處，被上訴人提起行政訴訟，迭經判決撤銷確定等情，可知被上訴人受臺北市政府間接持股之情形由來已久，上訴人對此甚為明瞭，且行政法院見解已認違反黨政軍條款者並非被上訴人。㈣綜上，原處分屬裁量處分，上訴人得附加附款，惟系爭附款課予限期改正之作為義務，對於被上訴人而言無期待可能性；又被上訴人先位聲明訴請撤銷系爭附款，因系爭附款與原處分不具獨立性，有選擇訴訟類型錯誤，應予駁回，至於備位聲明部分，因系爭附款與原處分欠缺正當合理關聯，被上訴人訴請撤銷原處分為有理由，應予准許，被上訴人訴請判命上訴人應依其110年1月25日之申請，作成無附款之許可換照之行政處分部分，自應視上訴人依原判決之意旨，重由委員會議行使充分完整之審議權後，另行作成適法專業之決定。從而，被上訴人請求判命上訴人應作成如備位聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命上訴人依照原判決之法律見解對其作成處分部分，為有理由，應予准許；其餘部分，不應准許，應予駁回。五、本院查：㈠被上訴人原領有線廣播電視系統經營者經營許可執照效期至1 10年7月31日屆滿，乃於同年1月25日向上訴人申請換發許可執照，因被上訴人係政府機構間接投資之對象，上訴人經審查後，以被上訴人有政府機構間接投資之情事，經上訴人110年7月21日第973次委員會議決議（第3案）審認被上訴人有違反有線廣播電視法第10條第1項規定之黨政軍條款情事，決議以附加附款許可換發許可執照，其附款為：「貴公司應自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10條第1項之黨政軍條款情事；本會依行政程序法第93條第2項第4款規定，保留本行政處分之廢止權，如貴公司未於期限內改正完成，本會得依同法第123條第2款規定，廢止貴公司執照。」為原判決依法確定之事實，核與卷內證據資料相符，並為兩造所不爭執，自得為本院判決之基礎。㈡有線廣播電視法第1條規定：「為促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進公共利益與福祉，維護視聽多元化，特制定本法。」第11條第1項規定：「申請經營有線廣播電視服務者，應填具申請書連同營運計畫，向中央主管機關申請籌設許可。」第12條第1項規定：「申請經營有線廣播電視服務之案件有下列情形之一者，中央主管機關應駁回其申請：一、違反第6條第3項規定。二、違反第7 條第1項規定。三、違反第8條第1項或第2項規定。四、違反第9條第1項至第4項、第6項或第7項規定。五、違反第10條第1項至第3項規定。六、違反第15條第1項規定。七、申請人因違反本法規定經撤銷、廢止籌設或經營許可未逾2年。八、申請人之董事、監察人、經理人或申請人為設立中公司，其發起人有公司法第30條各款情事之一。」第20條第3項規定：「系統經查驗合格後，籌設人始得向中央主管機關申請核發經營許可執照。……」第21條第1項規定：「系統經營者之經營許可執照有效期間為9年。」由上可知，有線廣播電視法對於有線電視系統經營者之市場進入，係採許可之高度管制架構，中央主管機關所核發之有線電視系統營運許可，性質上屬「附終期之授益行政處分」，有效期間為9年。㈢有線廣播電視法第31條規定：「（第1項）系統經營者於經營許可執照有效期間屆滿後，其欲繼續經營者，應於期間屆滿前1年起半年內，向中央主管機關申請換發。（第2項）中央主管機關審查系統經營者申請換發經營許可執照時，應審酌下列事項：一、營運計畫執行報告、評鑑結果及評鑑後之改正情形。二、未來之營運計畫。三、財務狀況。四、營運是否符合經營地區民眾利益及需求。五、系統經營者之獎懲紀錄及其他影響營運之事項。……（第6項）第2項之審查項目及審查基準之辦法，由中央主管機關定之。……」有線廣播電視系統經營者申請換發經營許可執照審查辦法（下稱換照審查辦法）第2條規定：「（第1項）有線廣播電視系統經營者（以下簡稱系統經營者）依本法第31條第1項申請換發經營許可執照，應依下列審查項目檢具相關文件及說明連同營運計畫，向中央主管機關申請。（第2項）前項文件應載明下列事項：一、基本資料。二、股權結構。三、組織及員額編制。四、訂戶服務。五、經營規劃。六、頻道與節目規劃。七、廣告企劃。八、收費標準及計算方式。九、財務狀況及預測。十、工程技術及數位化發展計畫。十一、獎懲紀錄。十二、前次營運計畫評鑑結果及評鑑後之改正情形。（第3項）第1項與申請換發經營許可執照審查項目有關之文件，包括下列文件：一、有線廣播電視系統經營者申請換發經營許可執照相關說明及圖表資料。二、公司變更登記表影本。三、董事、監察人、經理人名冊及股東名冊。四、截至提出申請日止之前1年或上半年最新財務報告。」第13條規定：「依第4條規定審查獎懲紀錄及其他影響營運之事項，應審酌下列事項：一、獎勵事項是否對有線廣播電視產業有具體優良事蹟。二、懲處事項是否確實改正。三、是否有其他影響營運之事項。」是可知，有線電視系統經營者於營運許可期限屆滿仍欲經營時，應於法定期限內向中央主管機關申請換發另一性質上屬「附終期之授益行政處分」，有效期間同為9年，然與前引之有線廣播電視法第11條及第12條關於發照之規定相較，有線廣播電視法明文區分發照與換照兩種不同管制措施。不同於擬初次或重新進入市場之申請人，已取得營運之現行系統經營者至少在申請時，業經中央主管機關審查認定滿足有線廣播電視法所規定之積極與消極主、客觀資格要件，則在營運許可屆滿前之換照程序中，對於已屬現行業者之申請人，則採行密度較低之管制架構。因為一方面，中央主管機關對申請人之過往經營績效以及營運狀況已有相當程度之掌握與瞭解，法定之管制目的是否在換照後能繼續實現或獲得維繫，管制機關已有較為充分之資料可供評估；另一方面，從系統經營者權益保障角度以觀，其在許可有效期間業已依營運計畫之進度而有一定程度之經營績效，此等已設立且從事之營業利益與市場地位，在財產權保障上不應受到漠視。易言之，有線廣播系統業者對其已設立且運作之有線電視系統營業，應受到存續保障，自上開有線廣播電視法關於換照之規定及換照審查辦法之規定觀之，有線廣播電視法關於換照之要件及其程序既另有規範，則自不應適用關於發照之規定；又中央主管機關准許換照與否有其裁量權限，惟應依法審酌各法定事項為合義務性之裁量。㈣行政程序法第93條規定：「（第1項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。（第2項）前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」第123條第2款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。……」是可知，行政程序法第93條基於法治國家法律安定及信賴保護原則之要求，合法之授益處分，原則上不能廢止，除非具有第123條所列之各款情事，此即附款之容許性，在裁量處分容許處分機關添加附款。換言之，處分機關作成行政處分之裁量權限，本身即含有為附款之權限，行政程序法第93條第1項即是其法律依據，系爭換照處分既屬裁量處分，則上訴人作成裁量處分之同時為附款，並不違反法律保留原則。又裁量處分之附款裁量是指在欠缺同意事由或為綢繆未來變化而認為有必要時，行政機關決定是否附加附款作成授益處分，以及決定採取何種附款，前者乃決定裁量，後者乃選擇裁量。又所謂保留行政處分之廢止權（行政程序法第93條第2項第4款），係指行政機關作成行政處分時，附加保留於將來發生廢止事由時，得廢止該行政處分之權限，如該保留廢止之附款合法，且有合理之廢止理由，行政機關得基於該廢止保留，以裁量決定廢止原授益處分（行政程序法第123條第2款）；廢止保留是一種特殊之解除條件，使行政處分效力之消滅，繫於行政機關未來是否行使所保留之廢止權；保留廢止權之作用，不在於便利廢止之作成，而在於排除廢止時對處分相對人之財產損失之補償（行政程序法第126條第1項規定參照）。再所謂負擔（行政程序法第93條第2項第3款），係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受義務內容而言，亦即行政機關於作成授益處分之同時，另課予處分相對人法律所未明文的一定之作為、不作為或忍受等義務，受益人如未履行該負擔，行政機關得強制其履行，如仍不履行，行政機關得廢止該授益處分（行政程序法第123條第3款），並得溯及既往失其效力（行政程序法第125 條但書）。附負擔之授益處分受益人不履行負擔，或附保留廢止權之授益處分發生廢止事由時，原處分機關均得廢止原授益處分，且均不生信賴補償之問題，但因受益人不履行負擔之廢止效力得溯及既往，保留廢止權之廢止效力則否，又受益人不履行負擔者，得對之依法實施強制執行。故課予受益人某種行為義務之附款，判斷其究屬負擔或廢止權保留時，宜限於該行為義務得依法強制執行，始有可能是負擔，而如行政機關業已表明係廢止權保留，承擔其不利時，自無解釋為負擔之餘地。㈤有線廣播電視法於92年12月24日修正公布第19條第4項及第5項規定：「（第4項）政府、政黨、其捐助成立之財團法人及其受託人不得直接、間接投資系統經營者。（第5項）本法修正施行前，政府、政黨、其捐助成立之財團法人及其受託人有不符前項所定情形者，應自本法修正施行之日起2年內改正。」嗣於105年1月6日修正公布全文77條，將上開規定移列為現行法第10條第1項規定：「政府、政黨、其捐助成立之財團法人及其受託人不得直接、間接投資系統經營者。本法修正施行前，政府、政黨、其捐助成立之財團法人及其受託人有不符前項所定情形者，應自本法修正施行之日起2年內改正。」此一要求政府或政黨不得直接、間接投資系統經營者之規定，即為一般所謂的黨政軍條款，而其立法理由僅謂照黨團協商條文通過。自上開修正前有線廣播電視法第19條第4項、第5項或現行之第10條第1項前段、後段觀察，可知立法者課予黨政不得投資系統經營者之不作為義務，黨政如有不符該條款之情事，立法者復課予黨政應自修正施行之日起2年內「改正」之作為義務，但是對於系統經營者是否負有不被黨政投資之不作為義務，從而推導出如一旦被黨政投資，系統經營者即負有「改正」之作為義務，欠缺明確的規定。惟承前述，本件准許被上訴人換照性質上屬裁量處分，系爭附款前段記載被上訴人「自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10條第1項之黨政軍條款情事」，應非屬法律狀況或法律規定之指示，更不是法定廢止權事由，而是上訴人於作成系爭換照之授益處分，同時明白告知處分相對人即系統經營者「自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10條第1項之黨政軍條款情事」，以之作為保留將來行使廢止權之事由。而按附款原本即是行政機關所為公法上意思表示，原則上應以相對人所得理解之行政機關意志為判斷標準，將系爭附款前段之記載，結合系爭附款後段關於廢止權保留之記載予以整體觀察，上訴人主張系爭附款性質屬廢止權保留，既已符合非法定之廢止權保留案型關於廢止權要求明確化，即符合明白告知相對人且相對人亦有可預見性之要件，則上訴人主張系爭附款性質屬廢止權保留，於法尚無不合。㈥行政程序法第94條：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」是以行政處分之附款必須具合目的性，且不得有不正當之聯結。因行政處分是否添加附款，係行政機關裁量權之行使，此項裁量權之行使，不得有逾越權限及濫用權力情形（行政訴訟法第201條參照），應受一般法律原則（如比例原則）之拘束。所謂「目的」，係指行政處分所依據之法規目的，而所謂「違背」，指阻礙或妨害目的之實現，是所謂「違背行政處分之目的」，即指全部或一部地破壞目的之實現或造成其重大困難。如前揭㈢所述，自有線廣播電視法關於換照的規定及換照審查辦法的規定觀之，有線電視系統業者對其已設立且運作之有線電視系統營業，受到一定程度之存續保障，是以系爭許可換照之行政處分，其目的在對已具現行系統經營者身分之申請人，依於許可期間所掌握與瞭解之該業者過往的經營績效及營運狀況，評估法定之管制目的如能在換照後得以繼續實現或獲得維繫，則給予每次9年之經營許可有效期間，此同時保障了該業者之財產權。是以，主管機關在處理換發執照之申請案件，裁量決定附加附款，以及選擇裁量附加某種附款時，應確認該附款之內容必須有履行可能性，此所指之可能性，非指民法上之客觀可能，而是指期待可能性。本件被上訴人受黨政軍直接、間接投資，源於其股東台固媒體公司係由上層股東大富媒體公司100％持股之子公司，而大富媒體公司又由上層股東台哥大公司100％持有其股份，台哥大公司則為政府機構直接持股6.94％、臺北市政府間接持股6 .2744％，為原判決依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。則原判決認被上訴人既係被動因上層股東台哥大公司之股份遭政府機構、臺北市政府間接或直接持有，台哥大公司股票可以在公開市場上自由買賣交易，以及台哥大公司作為被上訴人多層股東購入被上訴人股份所致，被上訴人亦無正當權源或得本於一己之力獨立改正排除受投資之狀態，系爭附款課予被上訴人限期改正之作為義務，應認客觀上無履行可能，有違期待可能性原則，核屬有據。上訴意旨主張期待可能性係僅適用於行政罰領域，系爭附款屬行政管制領域，原判決卻逕予適用期待可能性原則，有適用法規不當之違法，尚屬上訴人主觀之歧異見解。承前所述，有線廣播電視法第21條第1項規定系統經營者之經營許可執照有效期間為9年，於初次核發或換發並無不同之規定，是系統經營者所獲換發之經營許可執照亦係附9年終期之授益行政處分，系爭附款以「應自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10條第1項之黨政軍條款情事」為廢止事由，而該事由之實現對於被上訴人而言無期待可能性，則系爭換照處分已與附3 年期限相去不遠，無異以系爭附款駁回被上訴人申請換發附9年終期之經營許可執照之申請，依前開說明，系爭附款難謂與換照行政處分之目的並無違背，從而不合於行政程序法第94條之合法性要求。原判決亦論明系爭附款與原處分難認有正當合理關聯，經核亦無違誤。㈦至於對行政處分附款的法律救濟，在羈束處分時，固得以撤銷訴訟請求撤銷違法之附款；惟對於裁量處分，於行政機關如知附款違法將為其他決定者，人民應提起課予義務訴訟，請求判決行政機關應作成無附款之相同處分或依法院之法律見解為新決定，不得以撤銷訴訟單獨請求撤銷附款，否則，無異剝奪行政機關之裁量權，強制其作成原來如無該附款即不須作成，或不欲作成之行政處分。㈧依上開規定及說明，原判決認原處分性質上屬裁量處分，上訴人得附加附款，系爭附款性質上屬廢止權保留，惟因系爭附款以「應自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10條第1項之黨政軍條款情事」為廢止事由，而該事由之實現對於被上訴人而言無期待可能性，乃認系爭附款於法有違；又原判決以被上訴人先位聲明訴請撤銷原處分之系爭附款，因系爭附款與原處分不具獨立性，有選擇訴訟類型錯誤之不合法，予以駁回（此部分之訴未據被上訴人上訴，不在本院審理之範圍內），就被上訴人備位聲明部分，以上開系爭附款違法之理由，依行政訴訟法第200條第4款規定，以被上訴人訴請撤銷原處分為有理由，應予准許，又被上訴人訴請判命上訴人應依被上訴人110年1月25日之申請，作成無附款之許可換照之行政處分部分，則應待上訴人依原判決之意旨，重由委員會議行使充分完整之審議權後，另行作成適法專業之決定，核於法均無違誤。㈨上訴意旨主張：依有線廣播電視法之立法文義體例及目的以觀，其第10條第1項之義務人包括「系統經營者」甚明等語。然有線廣播電視法第10條第1項之立法意旨良善，且有其歷史之背景，該條文之存廢或如何修正近年來爭論不休，惟此並非本件爭執之所在，有問題者在於系爭附款所列之廢止事由為要求被上訴人「自核准換照之日起3年內改正違反有線廣播電視法第10條第1項之黨政軍條款情事」無期待可能性。另上訴意旨陳稱：針對被上訴人違反黨政軍條款情事，客觀上非無改正可能乙節，經查，上訴人歷經原行政程序、原審審理乃至上訴程序，仍只能泛稱「客觀上並非全然不能改正」、「尋求適當之方式加以完成」等語，益見原判決指摘系爭附款欠缺實現之期待可能性確屬有據，上訴意旨並無可採。㈩綜上所述，原判決關於上訴人上訴部分（即被上訴人備位聲明之請求），並無上訴人所指違背法令之情事。上訴意旨，仍執詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112　年　　10　月　 5 　日最高行政法院第三庭審判長法官陳　國　成法官　王　碧　芳法官　簡　慧　娟法官　蔡　如　琪法官　陳　文　燦以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　 6　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)112年度上字第324號

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