最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第四一九號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第四一九號

原告

王慶豐五金有限公司

代表人

王慶豐

被告

經濟部中央標準局

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月十五日台八十六

訴字第三九四六二號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣本件關係人泰商．建成有限公司於民國八十四年十月十三日以「海鳥」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十一類之不嬆鋼杓子、攪拌用匙狀小竹板、串肉叉、茶杯、杯子、碗、湯碗、玻璃杯、飯碗、盤、菜盤、餐盤、調味醬碟、托盤、洗臉盆、蔬菜缽、煎鍋、平底鍋、熱湯用之鍋或盤、茶壺、水壺、有嘴之茶壺、煮水壺、有蓋及柄之鍋、壺、鍋、飯鍋、非插電保溫鍋商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七三八○七八號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給八十五年十二月十二日中台異字第八五一三七○號商標異議審定書。原告不服，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款及第十二款所明定，而其適用，咸以二商標本體之構成近似引起混淆誤認為前提要件。二、第六八四七○四號「海鷗及KAMOME為原告註冊在先之商標，另第七一二九三九號「SEAGULL BRAND & DEVICE」（海鷗及圖）商標為關係人之註冊商標，二者皆為第二十一類，主要商品皆為不嬆鋼鍋、餐具，目前皆為展售於同一市場．．．。而系爭「海鳥」商標，以同一目的同一手段申准公告，試問其商標使用結果有無近似﹖引起混淆之虞﹖三、原處分對於「海鷗」與「海鳥」商標之近似判定均以海鳥為「海邊鳥族之總稱」來認定，關係人亦舉出海邊鳥族包括海鴨、海鴿、海雀、海鴉、海燕、車艦鳥等百科全書之事證，惟仍無法證明海鳥一辭就是「海邊鳥族之總稱」如此之規範定義，海鳥一辭充其量是一種主觀的文字運用，隨意指派沒有「標準答案」。在此情形下，海鳥可以是海鴨或海雀或其他，當然，更可以是廣被普知的海鷗，況觀諸文人騷客，如泰戈爾筆下之海鳥，或文學名著「天地一沙鷗或曾經國內轟動一時之流行歌曲「海鷗」，或更早的知名台語老「快樂的出航」，皆可證諸「海鷗」之普知性事實，而海鳥既為文字差遣之活用型態，當然亦提供被動接受者對該主體作主觀上認定之自由，此一自由認定之同時，必然以所熟知之鳥族為對象，此一熟知之對象，自以海鷗為先。特請示明，對混淆之「虞」字是否為完全相同或有引起混淆之可能者有其適用﹖四、綜上所陳，海鳥並無總稱之固化規範，可以是「某一種」海邊鳥族之代稱，更可以引人指向「海鷗」之認定或聯想，故海鳥與海鷗有觀念上之牽聯，有引起混淆之可能，既有「可能」，即有該條項規定之適用，為此請判決將一再訴願決定及原處分撤銷等語。

被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」及「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款及第十二款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而予購買之虞而言。其適用均以二造商標圖樣構成相同或近似為前提。而判斷商標是否近似，應就兩商標隔離觀察，有無混同誤認之虞以為斷，迭經貴院著有判例。本件原告主張，系爭商標與原告所有據以異議商標，兩者外觀、觀念近似且意義相同。按「海鷗」與「海鳥」相較，只一「區」形半字之差，是兩者外觀近似。再者，「海鳥」係以海邊之鳥族為表彰，而「海鷗」則為海邊鳥類中最明顯、最為一般人所認知之代表，是兩者觀念混同，外觀近似，異時異地隔離觀察，實有混淆之虞云云。經查本件系爭審定第七三八○七八號「海鳥」商標圖樣，係僅由單純之中文「海鳥」所構成，而原告據以異議之註冊第六四七○九四號「飛鳥圖」商標圖樣，則係一簡單之線條所勾勒出飛鳥圖形，註冊第六八四七○號「海鷗及KAMOME無論在外觀、觀念及構圖意匠上，尚非不可區別。又查系爭商標圖樣上之中文「海鳥」，係泛指所有生活在近海或海島上之鳥類總稱，如海鴨、海鴿、海雀、海鴉、海燕、海鸚、車艦鳥等均屬之（關係人檢附之字典及百科全書部分資料影本附原處分可稽），而據以異議商標圖樣其中文部分「海鷗」，固為海邊棲息活動鳥類之一種，惟兩者尚有區別，實難謂為立於對等之地位。在觀念上，具有普通知識經驗之一般消費者，見此「海鳥」二字，並不當然即與「海鷗」產生聯想，而致混淆誤認之虞；況以中文「海鳥」及「海鷗」作為商標圖樣之一部分，分別在他類商品獲准註冊且互相併存，目前仍有效存在者，尚有多件。是兩造商標尚無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標。自無首揭法條規定適用。是本局所為之處分，並無不合，敬請駁回原告之訴等語。

理由

按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款及第十二款前段所規定；惟商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條所規定，而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。本件關係人於八十四年十月十三日以「海鳥」商標，指定使用於前揭商品及服務分類表第二十一類之商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七三八○七八號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議，被告以系爭商標圖樣如附圖一僅單純由中文海鳥構成，據以異議之註冊第六四七○九四號商標圖樣則由簡單線條勾勒出飛鳥圖形，註冊第六八四七○四號商標圖樣如附圖二則由中文海鷗及外文KAMOME組成，其外觀構圖意匠截然不同，予人印象有別，尚非不能分辨，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，自無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信而購買之虞，無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用，乃為異議不成立之審定。原告訴稱：關係人以外觀及觀念近似之「海鳥」

商標申請註冊，有因襲據以異議商標之意圖，且海鳥與海鷗相較，僅一「區」形半字之差，異時異地隔離觀察，不無引起混同誤認之虞，況海鷗為海邊鳥類中最明顯且為人所知之代表，對海鳥之認知，充其量僅係一種主觀文字的運用，一般人即可聯想為海鷗等語。惟查附圖一之圖樣中文海鳥，係泛指所有生活在近海或島上之鳥類總稱，如海鴨、海鴿、海雀、海鴉、海燕、海鸚、車艦鳥等均屬之，而據以異議商標圖樣上之中文為海鷗，固為海邊棲息活動鳥類之一種，惟二者尚有區別，具有普通知識之一般消費者見海鳥二字，觀念上並不當然即與海鷗產生聯想，而致混淆誤認之虞，系爭商標與據以異議之商標圖樣尚無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，原告前開主張核係一己主觀之見，尚非可採。從而被告認本件並無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之審定，核無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱屬妥適。原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 評 事 曾 隆 興評 事 吳 仁評 事 吳 錦 龍評 事 李 文 宗評 事 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 張 惠 美

附 圖 一 附 圖 二~[G;H:\SCN\87\00000000.1;;1500]~[G;H:\SCN\87\00000000.2;1500;1600]