八十七年度判字第一二二二號｜行政：新型專利異議｜裁判日期：87 年 06 月 19 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一二二二號再　審原　告　甲○○ 再　審被　告　經濟部中央標準局右當事人間因新型專利異議事件，再審原告對本院中華民國八十六年十月十六日八十六年度判字第二五○八號判決提起再審之訴。本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣本件關係人廖國龍於民國八十四年一月五日以其「打氣玩具結構」－係由打氣筒、底座、導管及氣嘴等所組成，打氣筒部分包括氣筒、握把、連桿及推氣活塞等，特徵在於活塞之底部為透空，中段有一凹槽，凹槽上設有若干缺口，於裝入套環後，可控制氣體之吸入或推出等情，向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，再審原告以本案之結構特徵與第00000000號「吹氣球玩具構造」、第00000000號「打氣筒玩具構造」、第0000000 0號「玩具打氣筒之構造改良」、第00000000號「汽球打氣筒玩具之構造改良」等新型專利案（以下分別稱引證㈠、㈡、㈢、㈣）相同，且已見於 Taiwan Toys Buyers 'Guide, 94-95（下稱引證㈤），為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性，有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項之規定為由，檢附其對廖連崑之告訴狀影本、第00000000號追加案說明書影本、台灣區玩具公會比較報告影本、財團法人中國生產力中心專利侵害鑑定報告及中國機械工程學會專利侵害鑑定報告，對之提起異議。再審被告審查後，為「本案異議不成立」之審定，發給台專（判）○二○二七字第一一一九六四號專利異議審定書。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，經本院八十六年度判字第二五○八號判決駁回。茲認原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，提起再審之訴。摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、被異議案之主要結構特徵，在申請前已為再審原告引據之引證案所揭露，即難謂被異議案具備專利法第九十八條第一項第二款之新穎性要件。縱認被異議案將其結構特徵所界定之：「其中活塞之底部為透空，中間有一凹槽，並於該凹槽上設有若干缺口，而裝入環套後，可控制氣體之吸入或推出」，與再審原告申請在先之引證案之細部結構似略有改變，然其改變部分，不過是引證案同一技術思想下之等效移位；而此種等效置換之容易性，又屬熟習本項行業者所能輕易瞭解，且未見任何功效之增進。則被異議案之整體創作目的、技術手段及思想，既與引證案無不同出一轍，即顯屬移花接木、抄襲引證案得來之「創作」。此一靠欺騙所得之專利權，自無任何應予取得之法律理由可言。二、再審原告於⒓提出之中國生產力中心專利侵害鑑定報告及⒈⒚提出之中國機械工程學會專利侵害報告，既係再審原告依專利法第一三一條第四款規定，由司法院與行政院協議指定之專利侵害鑑定專業機構所完成之鑑定報告，係證明被異議案就引證案細部略作之改變是否有其自稱之「打氣較為順暢之功效增進」之唯一科學證據方法，且於證明事實有重大關連，再審被告即應詳加析論比較，不得藉詞認為不須要而不予審酌（唯一證據不得排斥原則）。然再審被告及訴願決定機關在無任何實驗數據或比較資料之前提下，竟憑空認定被異議案具有功效之增進，誠不知其所以訴願決定及原處分機關，對於此一唯一具有實驗數據之決定專屬機構作出之鑑定報告，未就其中之技術性比對作出任何具體意見，亦未能由其中學習如何對被異議案與引證案之異同進行分析之方法，卻藉詞該鑑定報告為侵權鑑定與異議案審定之原則有別、並謂鑑定報告不得據以拘束專利主管機關依法審查之職權，以逃避就其中技術性比對之責任。此種一味受被異議人之答辯文左右，沉迷於表面文字之思維辯證，豈是專利主管機關所應持之態度﹖其誤引證案申請專利範圍中對結構特徵之界定為對「尺寸」之界定，將技術特徵指為「尺寸精確性之要求」，刻意抹殺再審原告有利證據，違誤顯然。三、原判決未糾正前述原處分及原再訴願決定之違法，且就再審原告於訴訟中提出之法定專利侵害鑑定機關財團法人台灣玩具研發中心所作之鑑定報告，內容對被異議案之實物樣品與引證案之實物樣品有非常清楚的分析，尤其是針對兩案之活塞進行打氣流動所作之原理分析，更可將再審被告所持之理由完全推翻，與事實具有重大關連，且與系爭案有互相表明所必須之證據，竟應予調查而不調查，逕予維持再審被告「顯有違事實」之處分，其判決基礎對事實之認定，即顯有違經驗、證據及論理法則，從而構成行政訴訟法第二十八條第一款再審之理由。四、原判決認上開三家專利侵害鑑定專業機關所作之鑑定報告，「對被異議案與引證案導氣路徑不同而產生導氣效果之差異、及氣環尺寸與打氣效果等皆未詳予析論，遽予斷定兩者為等效，殊欠周延」（原判決理由欄倒數第十二行），據以否定上開鑑定機關之報告。然，上開鑑定報告之正確，非如原判決未據事證調查明確所速斷者，再審原告為使鈞院確實發現真實，特再委請國立成功大學機械研究所就原判決速斷部分（被異議案與引證案導氣部分不同所產生導氣效果之差異及氣環尺寸與打氣效果），以最先進之儀器做成之鑑定報告，請鈞院再予參酌，該鑑定內容有實驗儀器、實驗步驟、實驗結果與討論、結論等詳細資料，雖係原判決後始製作，但係依據前訴訟程序事實審言詞辯論終結前者，對原判決前未經詳查之上開三家鑑定報告之內容再為鑑定，乃同一基礎事實之補強鑑定證據，非另一獨立之新鑑定證據，為原判決未斟酌之重要證據，有行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由。五、被異議案係運用引證案之技術思想，其略作改變，不論是否為熟習該技術者所易於思及，以其功效之增進言，其強調之打氣較順暢、出氣量較大，經再審原告委請國立成功大學機械研究所於⒓⒏以最先進之儀器，就被異議案之產品與引證案之專利產品，在『活塞拉起，導氣（吸氣）時所產生之打氣效果差異』，作成系爭案專利侵害鑑定報告，該報告明確指及：兩案之結構設計不僅類似，被異議案亦無構造較簡單、打氣較順暢、及出氣量較大之功能增進。是項鑑定報告，乃依被異議案與引證案之申請專利範圍及兩案實物產品之嚴謹之程序、步驟加以比對、測試後始確認被異議案「侵權成立」。足證原判決未能及時查覺原處分，及一再訴願決定刻意排除再審原告先前所提之多家法定專利侵害鑑定機構所為之鑑定報告，憑空認定被異議案具有「打氣較順暢及出氣量較大」之功能增進的謬誤不予糾正，其判決即顯有違經驗、證據及論理法則。是本件再審所提出之成功大學機械所作之鑑定報告，既為再審原告就前程序已提出之三家法定鑑定機構所為之鑑定報告，再作更進一步之補強證明；該鑑定報告即顯屬前程序同一基礎事實上「補強證據」，而非另一獨立之新證據。從而本件自應認為有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款之再審事由存在。六、再審被告故意抹殺再審原告提出之唯一法定鑑定機關鑑定報告之科學證據方法，原再訴願決定照抄工研院機械所之審查意見，毫無主見，再審原告又提出台灣玩具研發中心鑑定報告，原判決未予斟酌，有應調查而不調查及理由不備之違法。再審原告已盡舉證責任，自應由再審被告反證被異議案有功效之增進。再審原告又提出國立成功大學機械所之鑑定報告，請予以調查，或再送鑑定。七、再審原告於第00000000號新型專利（即引證案）申請專利範圍（第一○七頁）記載：「若加上若干凡士林，則可增加氣環與氣筒內壁之氣密。」被異議案之申請專利範圍，卻未見此項塗抹凡士林油之記載。檢附兩案實物，若將氣環與環槽部分之凡士林油確實清除乾淨，兩案打氣氣筒之吸氣、打氣功能，勢必同因欠缺潤滑，造成吸氣、打氣較不順暢之情形。被異議案無塗抹凡士林油之步驟，請命關係人提出實物到庭操作，必不能藉抹油證明其打氣順暢之功能。經實際執行兩案打氣、吸氣操作，必可判別被異議案無功能之增進，於第一波打氣後下一波吸氣前，已充氣之氣球已漏氣至未打氣前之原狀，此乃因其就引證案改變之結果，依被異議案申請專利範圍及圖式，暨被異議案實物，均生漏氣現象，自無產業上之利用價值，即不符合專利要件。八、再審被告答辯仍未就被異議案有無「具打氣較為順暢之功能增進提出證據，刻意迴避再審原告提出之唯一科學證據，誤認專利侵害鑑定報告與專利審查全然無關，罔顧再審原告提出之鑑定報告係就兩案實物及申請專利範圍詳加比對後始確認為均等之新型，有嚴重違失。所稱其審定理由對兩案比較非常詳細，為空言罷了，又稱對再審原告提出之鑑定報告不便正反評論，顯未秉嚴誤公正原則就事論事，認國立成功大學之鑑定報告非原異議審定範圍內之證據，係昧於為補強證據，得於行政救濟中提出之緣故，均屬避重就輕，未盡反證責任，且拖延答辯，應為再審原告勝訴之判決。八、在再審原告自訴廖國龍等違反專利法刑事案件八十七年四月二日應訊中，再審原告就兩案實物實際操作打氣程序，引證案之打氣較順暢，被異議案有漏氣現象，不能吹大氣球，與其創作目的有違，由廖國龍在庭上說詞，可證明被異議案不具專利性，再審被告暫准其專利，謬誤無誤，應予撤銷。九、請廢棄原判決，撤銷原處分及原再訴願決定。再審被告答辯意旨略謂︰一、再審之訴理由認為中國生產力中心及中國機械工程學會專利侵害報告，既係再審原告依專利法第一三一條第四款規定，由司法院與行政院協議指定之專利侵害鑑定報告，該等鑑定報告即顯有供法院參考之重要價值云云。惟「專利權之給予與撤銷」為專利法賦與「行政」機關之權責，而依第一百三十一條第四款規定所指定之侵害鑑定專業機構，係供「司法」機關處理「專利權侵害」案件之諮詢機構，兩者顯有差異不應混為一談，且專利之侵權鑑定係以專利權案（本案異議引證案）申請專利範圍為準，判斷「待鑑定物」之構造是否落於該專利權範圍內，所依據之判斷法則為「全要件原則」、「均等論」、「禁反書」等，而專利權之撤銷（異議、舉發）係以本案之主要技術內容（申請專利範圍）為準，依所提之異議證據揭露之習知技術，判斷本案是否符合「新穎性」、「進步性」、「產業上利用性」等專利要件，故兩者判斷之基準亦不相同。二、再審之訴理由認為被異議案之審查，若排除專利侵害鑑定之「全要件原則」及「均等論」就異議人引證之前案加以比對，將如何據以判斷被異議案有無具備新穎性及進步性之要件﹖云云。惟「全要件原則」及「均等論」係侵害鑑定之判斷原則（見本局發行「專利侵害鑑定基準）」，而本局「專利審查基準」中並無「全要件原則」、「均等論」之判斷，故起訴理由稱異議案審查時要先判斷「全要件原則」、「均等論」，再判斷新穎性、進步性，顯為誤解，不足採信。三、再審之訴願理由認為本局對異議所提鑑定報告以「謹供參考」一筆帶過，不僅充分彰顯本局不尊重專業人士之狂妄云云。惟本局之審定理由對本局與異議引證案之技術比較非常詳細，敬請大院參酌比較，反觀異議理由所提他機構之鑑定意見，尤其關於打氣活塞構造及功效之比較顯為粗糙，故再審之訴理由指責本局「狂妄」實有欠公允。且該鑑定報告係供司法機關判斷有無侵害之可能依據，本局若於異議審定書（行政機關之公文書）中，對侵害鑑定報告作正面或反面之評論，即會有行政干涉司法之嫌，故本局實不便於審定書中評論該鑑定報告，而僅以「謹供參考」一語代過。四、再審之訴理由另提國立成功大學之鑑定報告，惟其係未於異議審定前提出，亦未發交當事人答辯，非原異議審定範圍內之證據，併予陳明。綜上所述，本局所為本案異議不成立之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴。理由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；第十款所謂發見未經斟酌之重要證物，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能使用，現始知其存在或能加以使用者而言。本件關係人廖國龍於民國八十四年一月五日以其「打氣玩具結構」－係由打氣筒、底座、導管及氣嘴等所組成，打氣筒部分包括氣筒、握把、連桿及推氣活塞等，特徵在於活塞之底部為透空，中段有一凹槽，凹槽上設有若干缺口，於裝入套環後，可控制氣體之吸入或推出等情，向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，再審原告以本案之結構特徵與第00000000號「吹氣球玩具構造」、第00000000 號「打氣筒玩具構造」、第00000000號「玩具打氣筒之構造改良」、第00 000000號「汽球打氣筒玩具之構造改良」等新型專利案（以下分別稱引證㈠、㈡、㈢、㈣）相同，且已見於Taiwan Toys Buyers'Guide, 94-95（下稱引證㈤），為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性，有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項之規定為由，檢附其對廖連崑之告訴狀影本、第00000000號追加案說明書影本、台灣區玩具公會比較報告影本、財團法人中國生產力中心專利侵害鑑定報告及中國機械工程學會專利侵害鑑定報告，對之提起異議。再審被告審查後，為「本案異議不成立」之審定，發給台專（判）○二○二七字第一一一九六四號專利異議審定書。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，本院八十六年度判字第二五○八號判決以關係人經暫准專利之被異議案（本案），其活塞底部為透空，中段有一凹槽，並於凹槽上設有若干缺口，套環裝入凹槽，當活塞上抽時，氣環下移，空氣由活塞上端側緣進入環槽，再經由缺口從活塞內（活塞底部透空處）進入活塞下端，而引證㈠，其活塞為一圓柱體，中段有一深環槽，槽上裝一氣環，氣環內徑大於深環槽之最小外徑，氣環寬度小於深環槽之槽，當活塞上抽時，氣環下移，空氣由活塞上端側緣進入環槽，再經由氣環與環槽壁間之間迱從活塞下端之缺口流到活塞下端，故本案與引證㈠之構造不相同，且兩者導氣路徑亦不相同，另本案之空氣可不必經過氣環與環槽間之「間迱」，直接由環槽上之缺口進入活塞底端透空處，故打氣效果較為順暢，難謂本案無功效之增進。又引證㈠之導氣路徑必須「使空氣能通過氣環與環槽壁之間迱」，故必須限定「氣環內徑大於深環槽之最小外徑」，此為引證㈠所必須具有之構造（尺寸限定），再審原告指此設計係利於活塞上下移位時讓氣環在環槽中上下移動，顯係曲解引證㈠之技術；而本案之設計，在氣環內徑大於、等於環槽之最小外徑之情形下，均不會影響導氣效果（因本案之空氣根本不會流經氣環與環槽間），但引證㈠之氣環內徑若等於深環槽之最小外徑，則其導氣路徑將被阻擋，影響打氣效果，故本案與引證㈠比較，本案不必特別控制氣環尺寸。由本案與引證㈠之比較可知，兩者結構之不同使導氣路徑亦不相同，且氣環之尺寸對兩者之導氣效果有不同之影響。至引證㈡、㈢所揭露之打氣筒構造，其活塞頭部之氣環為固定式，而控制氣體單向進出之功能係由另外設置之兩個止迴氣閥達成，與本案運用活塞之氣環（套環）上下移動配合缺口及透空構造達成控制氣體進出之設計不相同。引證㈣揭露之打氣筒構造主要係以伸縮氣囊配合兩止迴氣閥達成打氣功能，無活塞之構造，與本案不同。引證㈤刊載引證㈠之產品，僅係外觀圖片，無詳細構造，有相關資料附原處分可供比對參酌，且本件經經濟部受理訴願後，囑請財團法人工業技術研究院審查結果亦表示相同意見無訛，有審查意見書附訴願 足憑，而再審原告於異議時檢附之告訴狀係其就引證㈠對訴外人龍億塑膠有限公司負責人廖連崑提起之告訴，而台灣區玩具公會、財團法人中國生產力中心、中國機械工程學會及財團法人台灣玩具研發中心等機構所為之比較或鑑定報告，對本案與引證㈠導氣路徑不同而產生導氣效果上之差異及氣環尺寸與打氣效果等皆未詳為析論，遽予斷定兩者為等效，殊欠周延，均不足為被異議案應不准專利之論據。另再審原告之異議理由、證據從未提及引證㈠之追加案，而引證㈠與其追加案之技術內容不相同，此觀專利法第二十八條第二項規定追加專利之「再發明（創作）」，係指利用原發明之主要技術內容所完成之發明（創作）者可明，再審原告稱二案具有相同之主要技術內容，要屬誤會，是再審被告以該追加案為新證據而未予審酌，並無不合。從而，再審原告所主張被無議案有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款、第二項之規定，要無足取，原處分為異議不成立之審定及原再訴願決定遞予維持，俱無違誤等情，因而諭知駁回再審原告提起之行政訴訟。經核其適用之法規，與該案應適用之現行法規不相違背，亦無牴觸解釋判例之情形，即無首開說明所稱之適用法規顯有錯誤之再審事由。又再審原告提出之國立成功大學機械研究所專利侵害鑑定報告書，係八十六年十二月八日製作者，於原判決八十六年十月十六日判決後始存在，即非前訴訟程序中存在之證物，原判決本無從斟酌之，亦不生當事人不知於前訴訟程序中存在或不能使用，現始知其存在或能加以使用之問題，依首開說明，並不符合發見未經斟酌之重要證物之要件。茲再審原告認原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，無非以其前提出之中國生產力中心、中國機械工程學會及台灣玩具研發中心三家專利侵害鑑定報告，均係法定鑑定機構所為，原判決未糾正原處分及原再訴願決定忽視前二家報告之科學證據方法，抹殺該二家報告對其有利之證明，又應對末一家報告為調查而不調查，致判決基礎之事實認定有違經驗、證據及論理法則；而其於原判決後委請成功大學機械研究所作成之鑑定報告，係就原判決未經詳查之內容再為鑑定，屬同一基礎事實之補強證據，非獨立新證據，自屬原判決漏未斟酌之重要證物各云云。第查原判決已說明中國生產力中心、中國機械工程學會之鑑定報告如何不足採之理由，並採工業技術研究院審查意見，認定被異議案與引證㈠兩者結構不同，有打氣效果較為順暢之功效增進。斯為其取捨證據，認定事實之職權行使，難指為有違經驗、證據及論理法則。至於台灣玩具研發中心之鑑定報告，係再審原告於前訴訟起訴後始委託鑑定而作成者（八十六年四月三日起訴，八十六年七月十八日鑑定，八十六年七月二十二日作成報告），未經於異議中提出發交關係人答辯，且該中心為台灣區玩具公會改組而成（再審原告八十六年七月二十四日提出補充起訴狀理由㈠），而該玩具公會就被異議案與引證案曾作成比較報告於異議程序中提出，亦據原判決論明其不足採之理由，是原判決就同一單位即改組後之台灣玩具研發中心之相同性質之鑑定報告未予調查論斷，難指為違法。又查成功大學機械研究所之鑑定報告係於原判決後始存在者，根本不合行政訴訟法第二十八條第十款再審事由所稱「發見」之意涵，且於茲再審程序提出，非如被異議案審查程序中之提出補強證據，是再審原告認足為行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由，並不可採。又再審原告引述其告訴廖國龍等違反專利法刑事案件於八十七年四月二日庭訊情形，亦屬原判決後之事證，難資為原判決有再審事由之論據。上開成功大學機械研究所之鑑定報告非發見之原判決未經斟酌之證物，於茲自無從斟酌論斷其內容，再審原告引以認被異議案之創作目的、技術思想已經引證案揭露，其細部結構之略有改變，為熟習該項技術者所可輕易思及，未具功效之增進，原判決維持原處分及原再訴願決定認兩案結構不同，被異議案有進步性，係屬違法各云云，無非對原判決取捨證據，認定事實之職權行使所為指摘，難資為再審理由。本件依再審起訴意旨，難認原判決有再審原告所指之再審事由。既無再審事由存在，再審原告請求就兩案進行實物比對、操作、說明，另送鑑定，均無必要。本案事證已明，無行言詞辯論必要。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。中華民國八十七年六月十九日行政法院第三庭審判長評事陳石獅評事趙永康評事高啟燦評事蔡進田評事鄭淑貞右正本證明與原本無異法院書記官郭育玎中華民國八十七年六月二十二日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一二二二號

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