八十七年度判字第九二八號｜行政：營業稅｜裁判日期：87 年 05 月 21 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第九二八號原　　　告　許淑瑜即貞貞小吃部被　　　告　宜蘭縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年九月四日台財訴第00 0000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣原告原經核准登記營業項目為一般飲食業，惟其自民國八十四年八月三日至八十五年一月十日間變更經營為有女性陪侍之特種飲食業，計一六一天，每日營業額為新台幣（以下同）五、○○○元，共計八○五、○○○元，未依規定於事實發生之日起十五日內申辦變更登記，案經宜蘭縣警察局宜蘭分局於八十五年一月十日查獲，經移由被告審理違章成立，除據以核定發單補徵所漏營業稅額一九五、三一四元外，並依營業稅法第五十一條第七款規定，按所漏營業稅額處以三倍之罰鍰計五八五、九○○元（計至百元止）；另以原告未依規定申辦變更登記，依同法第四十六條第一款規定科處罰鍰一、五○○元，共計科處罰鍰五八七、四○○元。原告不服，申請復查，經被告重行查證結果，准予扣除每月公休二日，重核應補徵營業稅額一八二、八一四元，並改按重核所漏營業稅額處以三倍之罰鍰計五四八、四○○元（計至百元止），至其未依規定申辦變更登記，依營業稅法第四十六條第一款規定科處罰鍰一、五○○元部分准予撤銷。原告猶不甘服，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、本案宜蘭縣警察局宜蘭分局延平派出所員警於八十五年一月十日到原告貞貞小吃部臨檢時，服務生（擔任端菜、擦桌等工作）林宜玫一人在餐廳走道上走動，並無當場查獲陪侍喝酒之違規行為，卻帶至派出所製作非法逼供之筆錄，被告即依據服務生之到工日期，認定是日起即有違規陪侍行為予以裁罰，顯無認定違規事實之證據，足見其追溯裁罰係僅憑單純之推測臆斷為認定事實之根據，實有違誤。況且延平派出所員警於八十五年一月十日以前經常到餐廳臨檢，均未發現陪侍之違規行為，其臨檢紀錄簿均有案可查，懇請鈞院惠予調閱延平派出所臨檢紀錄簿查證，是否自八十四年八月三日至八十五年一月十日止計一六一天均有違規之紀錄﹖倘若僅有八十五年一月十日一天之違規紀錄，卻以推測臆斷認定自八十四年八月三日至八十五年一月十日計一六一天均有違規行為，則其認定事實之根據顯有違誤，其處分即屬違法。二、服務生林宜玫及原告在派出所訊問筆錄，均係警員非法逼供恐嚇之下製成，顯與事實不符，請予詳查，以洗冤抑：查服務生林宜玫及原告在派出所訊問筆錄，均係警員自問自答自寫後，強迫按指紋，因其所寫內容不實而不予按指紋時，即恐嚇說要予拘留，不讓其回家，經糾纏四小時無效後，始予按指紋，才獲釋回家，在筆錄中林宜玫供稱「於八十四年八月三日到貞貞小吃部當服務生端菜」，而訊問筆錄卻寫成：「於八十四年八月三日到貞貞小吃部陪酒」，要求更正均遭拒絕，最後在林宜玫一再堅持否認有坐檯陪酒之下才將「誰僱用你作『地下酒家』服務生」之「地下酒家」四字予以刪除，由此可見服務生林宜玫，在訊問筆錄時即予否認作地下酒家服務生，有坐抬陪酒情事，被告於訴願及再訴願時答辯稱「林宜玫坦承於八十五年一月十日為警方查獲有坐檯陪酒之情事」，顯與卷內資料不符。三、訊問筆錄內有關「每日營業額五千元」係警員事後（次日）補填，未經原告閱認，顯有偽造文書之嫌。延平派出所警員謝振輝於八十五年一月十日晚上做詢問筆錄詢問原告時僅問稱：「你於何時經營該店﹖經營多久」，原告答稱：「於八十四年二月份左右營業，經營到本月八十五年元月份共一年左右」，而並未詢問「一日營業額多少」，次日（即八十五年一月十一日）早上謝警員又到店裡詢問稱：「一日營業額多少﹖」，原告答稱：「一天營業額在一千元左右，有時好有時壞，最多為二千元左右」，而該警員並未拿出前一日訊問筆錄即回去，惟原告事後接獲被告處分書時始發覺，該警員竟予記載為「每日營業額五千元」，顯係其事後在訊問筆錄上擅自增列，其變造訊問筆錄行為，足以構成刑法上偽造文書罪。四、綜上所述被告竟未經詳查，卻僅憑管區派出所非法逼供恐嚇之下制成之不實筆錄，即逕行認定有變更經營女性陪侍之特種飲食業課徵營業稅，並憑擔任端菜、擦桌等雜務之服務生到工日期推測臆斷認定自八十四年八月三日至八十五年一月十日計一六一天有經營女性陪侍之特種飲食業，又以事後變造之警訊筆錄之每日營業額為追繳課徵之依據，其處分顯難認為合法，而訴願及再訴願決定亦未詳查，不無草率之嫌，懇請惠予詳查，並依鈞院三十九年判字第二號及七十二年度判字第五五三號判例予以撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。被告答辯意旨略謂︰查原告負責人及其所僱用服務生林宜玫均坦承於八十五年一月十日為警方查獲有坐檯陪酒之情事，每日營業額五、○○○元，有經其簽名並捺印之談話筆錄及現場紀錄附卷可稽（證物編號○二五、○二七、○二八），該等談話筆錄係由警方製作，且經涉案人（即原告等）親閱無訛後簽名並捺印之文書，並以正式公文函送本處依法裁處，有宜蘭縣警察局宜蘭分局八十五年一月十七日宜警蘭行字第九二號函附案可證，是該等筆錄具有公文書之效力，徵諸案獲當時在場消費顧客陳繼智談話筆錄稱：「酒菜向老闆叫的，小姐是老闆幫我點叫的。酒高梁酒，每瓶八百元新台幣價格，小姐以每檯計算．．．」，亦可作為有女服務生陪侍之佐證資料，依台灣省舞廳舞場酒家酒吧特種咖啡茶室業管理規則第二條第三款規定：「酒家業，指提供場所，供應酒、菜、飲食物及備有女服務生陪侍之營利事業。」原告經營有女性陪侍之特種飲食業至為明確，所訴為推諉卸責之詞，委無足採，請駁回原告之訴等語。理由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票支付買受人。．．．」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之： ．．．漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」「營業人申報之銷售額，顯不正常者，主管稽徵機關，得參照同業情形與有關資料，核定其銷售額或應納稅額並補徵之。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第一條、第十二第二款、第三十二條第一項前段、第四十三條第一項第五款、第二項及第五十一條第七款所明定。又「小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額，被查獲者，其銷售額應依同法第五十一條第七款規定補徵營業稅並送罰。」亦經財政部八十一年二月二十八日台財稅第八一○七五六七一三號函釋有案。本件原告原經核准登記營業項目為一般飲食業，惟其自八十四年八月三日至八十五年一月十日間變更經營為有女性陪侍之特種飲食業計一六一天，未依規定於事實發生之日起十五日內申辦變更登記，逃漏營業稅額，案經宜蘭縣警察局宜蘭分局於八十五年一月十日查獲，有營利事業登記證、違反社會秩序維護法案件現場紀錄表及談話筆錄影本等相關資料附原處分機關卷可稽，被告按每日營業額為五、○○○元，核算其營業額共計八○五、○○○元，核定應納營業稅額二○一、二五○元，扣除原查定課徵之營業稅額五、九三六元，除發單補徵所漏稅額一九五、三一四元外，並按其所漏營業稅額處以三倍之罰鍰計五八五、九○○元，另以原告未依規定申辦變更登記，科處罰鍰一、五○○ 元，共計科處罰鍰五八七、四○○元。原告不服，申請復查結果，被告以原告變更經營女性陪侍之特種飲食業計一六一天，准予扣除每月公休二日（共計十日），實際營業天數為一五一日，重新核定應補徵營業稅額一八二、八一四元，並改按重核所漏營業稅額處以三倍之罰鍰計五四八、四○○元，至其未依規定申辦變更登記，依營業稅法第四十六條第一款規定科處罰鍰一、五○○元部分准予撤銷，揆諸首揭規定及函釋意旨，洵無不合。原告為前開主張，惟查原告前揭違章事實，業據其負責人許淑瑜在警訊中坦承不諱，核與其所僱用服務生林宜玫指稱：「於八十四年八月三日開始到貞貞小吃部陪酒」及在場顧客陳繼智指證情節相符，有談話筆錄影本在卷可證，按該談話係由警方在宜蘭警察分局延平派出所製作，且經原告閱後認為無訛始捺指紋，具有公文書之效力，足證原告經營有女服務生陪侍之特種飲食業，堪以認定。原告指該談話筆錄不實，尚非可採。被告乃據以補徵營業稅，並按所漏稅額科處三倍罰鍰，並無不合，原告復執前詞爭訟，自難認為有理由。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告之訴，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年五月二十一日行政法院第四庭審判長評事曾隆興評事沈水元評事吳仁評事吳錦龍評事林家惠右正本證明與原本無異法院書記官張惠美中華民國八十七年五月二十二日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第九二八號

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