八十八年度判字第二九四號（商標註冊） - 最高行政法院(含改制前行政法院)｜2026 司法院判決書查詢系統

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第二九四號再審原告　台灣麒麟工程股份有限公司代　表　人　甲○○○ 再審被告　經濟部智慧財產局（承受改組前經濟部中央標準局業務）右當事人間因商標註冊事件，再審原告對本院中華民國八十七年五月二十二日八十七年度判字第九四三號判決提起再審之訴。本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣再審原告於民國八十五年四月二十二日以「一番榨」商標（下稱系爭商標圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒等商品，申請註冊，經再審被告審查，於八十六年二月十五日以核駁第0000000號商標核駁審定書為核駁之處分，再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第九四三號判決駁回，茲認原判決有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，提起再審之訴。摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨略謂︰一、「行政法院判決適用法規顯有錯誤者，得向該院提起再審之訴」、「本法未規定者，準用民事訴訟法。」行政訴訟法第二十八條第一項第一款、第三十三條分別定有明文，而確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍（請參照大法官會議七十一年釋字第一七七號解釋）。是判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬行政訴訟法第二十八條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由之一。本件「一番搾」商標圖樣縱與所使用商品之說明有密切關聯，亦因該當商標法第五條第二項視為具有特別顯著性之要件，而無商標法第三十七條第一項第十款不得註冊之適用餘地，為再審原告於原審中重要之爭點主張，對於系爭商標有無不得註冊之原因，自有決定性之影響，乃原判決消極不適用商標法第五條第二項之規定，審究排除商標法第三十七條第一項第十款之適用，而為不利再審原告之判決，原判決自有適用法規顯有錯誤之再審事由。二、商標法第五條第二項「凡描述性名稱、地理名詞、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」，為商標法第三十七條第一項第十款說明性標章不得註之除外特別規定，茲分敘如下：（一）商標之本質：商標最重要之意義在於具為交易間之區辨效能，亦即所謂之特別顯著性或識別性，商標法上商標圖樣不得註冊之各類態樣或以第五條第一項概括涵攝或為第三十七條第一項除第五款以外之各款列舉禁止，均在揭示此一原則，初不因立法例係以概括或列舉或併用方式而有差異。故商標圖樣如因一定之事實可認已具有交易間之區辨效能時，雖有概括或列舉禁止之情事，亦具有商標之意義，而應准予註冊，此即商標法上普遍承認之第二層意義或稱第二重意義或次要意義之原理所在，此一原理自不因立法技術上不同法條置列方式而有所差異。是商標圖樣取得交易間之區辨效能時，法理上即無可能再受旨意在禁止不具交易區辨效能之說明性標章列舉規定所限制。（二）立法理由：八十二年修正公布商標法所增列之商標法第五條第二項取得第二層意義之規定，為行政院提出之商標法修正草案及立法院經濟、司法聯席委員會審查修正案中所無，乃立法院院會中由立法委員蘇煥智等引據商標學說之原理及外國立法例建議增列，並明白舉原不具顯著性之描述性名稱為例，於取得次要意義時應准與註冊為說明，嗣經立法院院會三讀議決照修正意見列第五條第二項。準此「凡描述性名稱、地理名詞、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」之立法條文及理由已極為清楚釋明性質上為描述性名稱、地理名詞、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等之同法第三十七條第一項第十款「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明」為商標法第五條第二項所規範之列，並不因此一增訂規定置於第五條第二項，而影響其適用效力，否則與商品說明有關之描述性名稱、地理名詞、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等視為取得特別顯著性之修正增列規定豈非具文。（三）法條文義解釋：商標法第五條第二項所謂描述性名稱係指描述商品或服務之性質、品質、來源、功能、重量、價格或其他與商品或服務有關之文字，是描述性名稱即屬商標法第三十七條第一項第十款所指之商品說明文字，於文義上極為顯然，商標法第五條第二項既明文描述性名稱如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性，解釋上當然即有排除第三十七條第一項第十款適用之效果，實不待贅言。（四）商標主管機關揭示之見解：商標主管機關即再審被告於對外統一表示其商標審查見解而編印發行之商標手冊第○二、○四、○一商標特別顯著性之審查準則乙節第四項態樣列舉中之第九點：「如其標識具有商品說明之意義者，應適用其它規定。」第十四點、第十五點、第十六點：「如該名稱足使一般消費者對其存錄之內容產生聯想，則為商品說明，應適用商標法第三十七條第一項第十款之規定，若該名稱經反覆發行使用之結果，已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」等，已肯認商標圖有商品說明時，其性質屬商標法第五條第一項欠特別顯著性態樣之一至明，惟因第三十七條第一項第十款之規定有列舉規定，故指明優先適用第三十七條第一項第十款之規定，並非否認第三十七條第一項第十款之規定與商標法第五條第一項為同一屬性，是所以仍列已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性之效果於後補充說明，足徵再審被告公示之審查準則見解並未排除商標法第五條第二項具有商標法第三十七條第一項第十款之除外效果。（五）學者通說：商標法第三十七條第一項第十款為商標法第五條第一項特別顯著性之列舉規定，性質上並無二致，請參照學者李茂堂「商標法實務」第43頁、陳文吟「商標法論」第57項、徐火明「從美德與我國法律論商標之註冊」第120頁、曾華松「商標行政訴訟之研究」第五章第2頁，準此，取得第二層意義而視為具有特別顯著性時，自無商標法第三十七條第一項第十款之適用，可認學者之通說與現行商標法增訂第五條第二項規定之亦屬一致。（六）引證案例：再審原告於原審中援引鈞院八十六年度判字第六八六號判決對「CABLE＆ WI RELESS」乙案中揭示「描述性標章，因長期使用，一般消費者間足以辨識其商品來源時，尚難謂不具特別顯著性，得排除同法第三十七條第一項第十款規定之適用」之見解，嗣再審被告亦肯定該案商標圖樣雖有商標法第三十七條第一項第十款之情事，惟既依商標法第五條第二項規定取得特別顯著性，則無不得註冊之原因，而准註冊列為第97764 號服務標章。本件爭點之商標法第五條第二項效果得排除商標法第三十七條第一項第十款適用，與上開案例殊無二致，而於法律解釋各異，對於法律公平性及一致性原則之維持，顯有失衡。（七）前案判決：再審原告前於原審中舉鈞院八十六年判字第六八六號判決之法律見解為商標法第五條第二項效果得排除商標法第三十七條第一項第十款適用之主張引證，固然鈞院上開判決尚非為具拘束力之判例，惟再審原告既已援引主張，則原判決應負有說明如何不採前判決法律見解之義務，否則僅泛稱無拘束本件審理之效力，復未說明如何尚無商標法第五條第二項而准系爭商標註冊之依據之法律見解，原判決消極迴避法律規定之解釋及適用，顯亦有再審之事由。三、綜上，商標圖樣依商標法第五條第二項規定視為具有特別顯著性時，得排除商標法第三十七條第一項第十款之適用，原審未予審酌適用商標法第五條第二項之規定，即有適用法規顯有錯誤之再審事由。四、本案辯論理由系爭商標圖樣「一番搾」即便為說明性標章，亦經由再審原告大量廣泛之使用，已在交易上成為申請人營業上商品之識別，具有特別顯著性，不在說明性標章禁止之列：本件系爭商標圖樣「一番搾」，為日本第一，全世界排名第四之日本麒麟系列啤酒品牌，於西元一九八一年即於日本國獲准註冊商標在案，再審原告為台灣地區相關商品總代理，自七十九年起引進麒麟品牌酒類後極為受到台灣地區消費者之愛好，而廣為消費者周知。系列啤酒品牌中之「一番搾」高品質品牌啤酒，於八十二年推出，由於屬高附加價值及口感極為甘醇，更受到酒類消費者之極佳評價，媒體之高度注意及報導，已然給予消費者之深刻印象，再於八十三年新推出特殊外觀包裝造列，再度受到矚目，尤以瓶口部分之麒麟頭設計，使得「麒麟」品牌及「一番搾」品牌塑造成出眾之風格。其間迄今，除報章媒體之廣泛報導及大量銷售外，並邀請我國享有盛譽之導演吳念真先生演出，由知名之候孝賢先生執導，錄製系列廣告影片推薦，於無線、有線之電視媒體上頻繁播出，並於電台、雜誌等其他大眾視訊傳播廣為宣傳，早為台灣地區之一般消費者所熟知實毋庸贅言，尤其於八十六年初系列廣告影片以人文為拍攝主軸，（流浪到淡水）一曲為配樂，更受矚目，台灣地區一般消費者就歌詞中之（有緣，無緣，大家來作伙，燒酒喝一杯，乎乾啦）多能上口哼唱一二，益說明消費者對本件系爭商標「一番搾」之熟知。迄八十六年六月麒麟系列品牌中之「一番搾」啤酒已成為台灣地區進口啤酒之第一品牌，擁有百分之三十八點九之佔有率，「一番搾」商標圖樣成為再審原告在交易上使用於酒類商品之表彰至為顯然。準此，即便「一番搾」圖樣為商品之說明性文字，亦因再審原告大量廣泛之使用，且在交易上已成為再審原告營業上商品之識別標章，而取得商標法第五條第二項之第二重意義，視為具有特別顯著性，進而不受第三十七條第一項第十款「說明性標章」規定之限制，並無疑義。五、綜上論結，原判決未考量本件系爭商標圖樣「一番搾」縱然為商標法第三十七條第一項第十款之「說明性標章」，亦因在交易上已成為原審原告營業上商品識別標章之事實，而已取得第二層意義而得表彰指定使用之商品，核已排除商標法第三十七條第一項第十款之適用，並無商標法不得註冊情事，原判決未盡允洽，於法已有不當。六、本案無商標法第三十七條第一項第十款適用餘地，原判決適用該條款亦有違誤。㈠系爭商標係日語漢字，隱含有「第一級搾取」（最棒的萃取）之意涵，惟自中文角度觀之，則為無特殊意義之漢字組合，故無論係同業或一般消費者均難認「一番搾」三字為啤酒類商品之說明文字或望文生義而引發其與啤酒類商品有密切關聯之聯想，再審被告未回歸系爭商標文字本身判斷其是否該當商標法第三十七條第一項第十款之構成要件，反倒以已於日本獲准商標註冊登記且使用多年之系爭商標，於初初引進台灣市場所作促銷商品及加深消費者印象之文字廣告內容，而誤認系爭商標為商品說明文字，若稱無倒果為因之疏誤，其誰能信。㈡、況依實務見解「商標法第三十七條第一項第十款所謂習慣上所通用，係指一般製造經銷該商品者所共同使用而言；所謂商品之說明，應觀察商標圖樣之文字、圖形等與商品之關係是否『直接明顯』，足以說明商品本身而定。」（鈞院八十三年判字第二二○一號判決參照）系爭商標本身含意已如前述，雖原告之促銷廣告中將其演繹擴張為「萃取第一道高純度麥汁精釀而成之高品質啤酒」，然就系爭商標本身文字而言，實非啤酒類商品之商品說明且與商品亦不存在『直接明顯』之關係，故系爭商標顯無適用商標法第三十七條第一項第十款前段之餘地，要無庸疑。且系爭商標係日本麒麟啤酒廠巧妙擷取啤酒商品製造過程之關鍵字，加以命名以表彰其商品與眾不同，匠心獨運作為商標，惟系爭商標並非同類商品習慣上所通用之名稱、形狀、品質或功用，故亦不符合前揭法條後段之情形，昭昭明矣。七、退萬步言，果鈞院仍認系爭商標為「商品說明文字」，惟依商標法第五條第一、二項之規定，系爭商標確具有特別顯著性，並得藉以他人商品相區別，亦足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，且已使用於交易上成上商品之識別標識，故依立法意旨應排除商標法第三十七條第一項第十款之適用，而准予註冊登記。㈠、按再審被告於前揭行政訴訟答辯書中理由部分稱：「．．．至原告訴稱該商標透過電視媒體廣告，在交易上已成為原告商品之識別標章，取得商標法第五條第二項之第二層意義乙節，經查該『一番搾』商標圖樣原告於廣告報導資料上亦有為商品說明之意義而使用之，又商標圖樣是否具有第二層意義而有商標法第五條第二項之適用，亦須商標申請人（即原告）於申請當時，提出相關事證證明之，併予陳明。是本局依法核駁其註冊之申請，並無不合．．．」云云，顯非事實。查商標圖樣得否依商標法第五條第二項之規定，申請註冊登記，並無於申請註冊當時須提出相關事證證明之明文規定，職是再審被告所言，洵於法無據，合先陳明。次查再審原告確已於申請系爭商標註冊時即提出「相關事證」以資證明，此有八十六年一月四日文號（八十六）旋商字第○一○四號申述意見書之申述理由及所提證據及附件可稽。再審被告疏於查證，誤將廣告文案內容等同於系爭商標本身，卻對再審原告產品容器包裝上均施以「一番搾」三字明顯之字體及造型視若無睹，甚一再誤會係「商品說明」，實難令原告甘服。㈡、系爭商標指定使用之啤酒類商品，自民國七十九年引進台灣市場，旋即成為同類商品之第一品牌，且系爭商標之文字從未出現於其他品牌之同類商品之包裝或宣傳廣告上，故系爭商標之高知名度早已達「足以使消費大眾認識其為表彰商品之標識」之程度，且顯然可與他人之商品相區別，因此系爭商標具特別顯著性，係不容否認抹煞之事實。八、綜上所述，系爭商標雖隱含指定使用商品之製造技術與眾不同之寓意，然絕非商品本身之說明文字，更與商品之通用名稱、形狀、品質或功用無直接且明顯之關聯。退萬步言，縱認系爭商標有適用商標法第三十七條第一項第十款之餘地，惟亦因系爭商標符合商標法第五條第二項之規定而排除適用，基此再審被告之答辯理由，實不足採。請勿輕信再審被告片面之詞，並慎重審酌再審原告數年來投入鉅大人力財力經營系爭商標之苦心，判決廢棄原判決並撤銷原處分及一再訴願決定，以維法制，並障權益。再審被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十款所明定。本件原告申請註冊之「一番搾」商標圖樣上中文「一番搾」意旨在釀造啤酒時，只萃取麥糊所搾出的第一道高純度麥汁而製成，較一般啤酒風味更香醇、更好喝，此有民國八十五年四月十六日中國時報第三十六版廣告報導附卷可稽，是原告以「一番搾」作為商標圖樣，指定使用於啤酒等商品，顯係直接明顯表示該等商品有關之說明，自有首揭法條之適用。至原告訴稱該商標透過電視媒體廣告，在交易上已成為原告商品之識別標章，取得商標法第五條第二項之第二層意義乙節，經查該「一番搾」商標圖樣原告於廣告報導資料上亦有為商品說明之意義而使用之，又商標圖樣是否具有第二層意義而有商標法第五條第二項之適用，亦須商標申請人於申請當時，提出相關事證證明之，併予陳明。是本局依法核駁其註冊之申請，並無不合。理由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審之理由。本件再審原告於民國八十五年四月二十二日以「一番榨」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒等商品，申請註冊，經再審被告審查，於八十六年二月十五日以核駁第0000000號商標核駁審定書為核駁之處分，再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，本院八十七年度判字第九四三號判決以系爭商標圖樣之中文「一番搾」意在釀造啤酒時，只萃取麥糊所搾出的第一道高純度麥汁而製成，為所指定商品之說明；此由再審原告提出之八十五年四月十六日中國時報及訴願時補送之聯合報、中國時報等報紙雜誌廣告資料觀之，系爭商標圖樣之一番搾係指在釀造啤酒時，只萃取麥糊所搾出之第一道高純度麥汁製成，以之作為商標，指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒商品，依社會一般通念，難謂與申請註冊商標所使用商品之說明不具密切關連。依八十六年五月七日修正公布、八十七年十一月一日施行前（下稱修正前）商標法第三十七條第一項第十款規定，不得申請註冊。原處分據以核駁，並無違誤。雖是否准許商標註冊，不得僅依該商標商品廣告資料為唯一依據，惟申請人以廣告資料作為商標說明之一部分，再審被告自得審核其內容，作為准駁之理由。又本件原處分並非以系爭商標不具修正前商標法第五條第一項之識別性作為核駁理由，姑不論再審原告所檢送之證據資料是否足認系爭商標業經其使用，在交易上已成為其營業上商品之識別標章，合於修正前商標法第五條第二項之規定，尚無因而即應准系爭商標註冊之依據等情，因而駁回再審原告之行政訴訟。經核其適用之法規，與該案應適用之現行法規不相違背，亦無牴觸解釋判例之情形，即無行政訴訟法第二十八條第一款所稱適用法規顯有錯誤之事由。再審原告茲認原判決有該款再審事由，無非謂系爭商標圖樣之中文字無特殊意義，其廣告說明乃日文隱喻，本不能倒果為因據以認系爭商標圖樣為商品之說明，況廣告說明與商品亦無直接明顯之關係，無修正前商標法第三十七條第一項第十款適用，原判決適用之，顯然違誤。又系爭商標圖樣經其廣告行銷，已具有特別顯著性，應適用同法第五條第二項而排除第三十七條第一項第十款，原判決未適用第五條第二項，亦有判決不適用法規之違法云云。惟查原判決已詳予說明認定系爭商標圖樣係其所使用商品之說明之根據，再審原告茲重複爭執系爭商標圖樣無關其所使用商品之說明，係就原判決認定事實之職權行使所為不同觀點之指摘，難認原判決有適用法規顯有錯誤之情事。次查修正前商標法第五條第一項規定：「商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」係就商標圖樣之須具備特別顯著性所為本質上之限制。不具此特別顯著性之圖樣，本質上不足作為商標使用，無從申請註冊。惟非凡具特別顯著性之商標圖樣，皆得申請註冊，修正前商標法第三十七條第一項即列有各種不得申請註冊之情形，係屬立法裁量上之限制。商標圖樣有各該情形之一者，縱具特別顯著性，無本質上之限制，仍不得申請註冊。至於修正前商標法第五條第二項規定：「凡描述性名稱、地理名詞、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等，如經申請人使用，且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有顯著性。」僅是就所列不具顯著性之情形擬制為有顯著性，以排除同條第一項所為本質上之限制而已，尚無從排除同法第三十七條第一項第十款之適用。又從商標法規定之體系言，上開第五條規定於第一章總則，第三十七條規定於第三章註冊，如以第五條第二項為排除第三十七條第一項第十款適用之除外規定，不合體例，且無異認第三十七條第一項第十款之情形原無特別顯著性，因使用始視為具特別顯著性，則第三十七條第一項第十款顯包括於第五條第一項之範圍內，當然不得申請註冊，何須另於總則章以外別事規定。又第三十七條第一項第十款以外各款之情形，無從因使用而視為具有特別顯著性，認有第五條第二項之除外規定而排除適用，豈有獨認第三十七條第一項第十款之情形因有第五條第二項之除外規定而排除適用之理。況就法條文義言，第三十七條第一項第十款規定表示商品之說明或習慣上通用之名稱、形狀、品質、功用之圖樣，尚不能解為悉屬不具特別顯著性者，自不能認為該款與第五條第二項有包括、除外規定之關係。是原判決認本案因有修正前商標法第三十七條第一項第十款情形，不得申請註冊，無因同法第五條第二項而准予註冊，並無錯誤。原判決理由中論述不論再審原告所提資料是否足認系爭商標已因使用在交易上成為其營業上商品之識別標章，無因而認即應准系爭商標註冊等語，即係表示有上引第三十七條第一項第十款之情形，不因適用第五條第二項之規定而受排除，即已積極表示本案不應適用上引第五條第二項而准予註冊，自無消極的不適用第五條第二項之情形。至於再審原告所引商標手冊及學者通說之內容，乃法律上歧異之見解，依前揭說明，非可資為再審理由。況系爭商標圖樣為「一番榨」，而依再審原告前所提資料，其廣告內容或為麒麟啤酒、KIRIN、麒麟，或為一番榨リ、一番榨リ（生），尚無以「一番榨」為識別標章使用之情形，亦難認已符合因使用而視為具有特別顯著性之要件，即依再審原告之歧異見解，本案亦無從許其註冊。原判決洵無不合。再審原告起訴意旨，核無再審理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無再審理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。中華民國八十八年二月十一日行政法院第三庭審判長評事曾隆興評事吳　錦　龍評事林家惠評事高　啟　燦評事蔡進　田右正本證明與原本無異法院書記官郭育玎中華民國八十八年二月十二日附圖 ~[G;H:\SCN\88\00000000.1;;1500]

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