最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第一○○七號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第一○○七號

原告

港味企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年二月十二日台八十八

訴字第○六五二二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

本件關係人七盛寶企業有限公司於八十四年四月二十九日以「皇膳」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之肉汁、肉湯、鮑魚、魚翅、海參商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七一三三九二號商標。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告撤銷系爭第七一三三九二號「皇膳」商標之審定。關係人提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十六訴字第三○六六七號再訴願決定，將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。

被告重為異議不成立之審定，發給中台異字第八七○四六一號商標異議審定書。原告循序提起訴願、再訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略以︰一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。

」不得申請註冊，是為被異議案申請當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，而該款之適用，「指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。」復為同法施行細則第三十一條前項之規定。又商標圖樣非出於自創而抄襲他人之商標或標章，且就其主要部份未能見其差別，而異時異地各別觀察，容易產生混淆、誤認、其無論在外觀外、觀念上、讀音上皆有引起消費者混同、誤信之虞者，即屬襲用他人商標，應不得申請註冊，此亦有行政法院判例可資遵循。二、原再訴願決定駁回之理由實多有偏頗，令原告難以認同，亦難以服人，爰就不服理由逐一說明如後：㈠、首以商品型錄上商品名稱標示之使用而論：①商品型錄上產品名稱之標示，是用以讓消費者藉商標標示以認清商品之品質、製造者、商品產地、來源等，對於商品型錄上產品名稱之標示，應可認定為商標之使用；則原再訴願決定卻以商品型錄上之品名標示無法認定為商標之使用，實有違常理，並於法不符。②一般商品之型錄乃供不特定消費者可任意取得，商品型錄有以郵寄方式，或置於賣場明顯處所，讓消費者取閱，供消費者由型錄上商品之標示，以選購所需之物品，也因此商品型錄上之商品名稱標示、商標之使用，成為消費者辨視商品之依據，則可知商品型錄上商品名稱之標示，即為商標之使用無虞。③原告所送「九三太平洋sogo端節禮品特輯」中，於內頁第十八頁下方編號一三七之橫須賀禮盒內，禮盒右上角處兩瓶盒裝燕窩上即有「皇膳」二字之標示，可證明皇膳二字已被當成商品名稱標示，即商標之使用，且該型錄之日期係早於系爭案商標之申請日，系爭案抄襲申請前已被使用之商標，是已違反前揭商標法之規定。④另原告所送「一九九五港味之友中秋獻禮」商品型錄，雖只有年份之標示，然依一般商品販售之方式而言，中秋節之禮品推薦、販售、均會在中秋節前即已開始使用、介紹、且會有部份公司行號、企業團體等，為在中秋節送禮，均會提早數月向製造者訂購商品，讓製造者有足夠時間整理、製造，以在中秋節前將商品製成，讓訂購者能在中秋節時分送，也由此可知，一九九五年之商品型錄並非於該年中秋節才印製，係早在中秋節前數月即已印製完成並分送消費者，則雖系爭案之申請日在八十四年（一九九五年）四月二十九日，早於該年

（一九九五）之中秋節，但一九九五年中秋節商品型錄在四月二十九日前印製完成、使用，也係為合理，且既然在「一九九五港味之友中秋獻禮」之商品型錄中，有「皇膳」冰糖燕窩禮盒（編號六六二○一）、「皇膳」椎茸、甘貝禮盒（編號六六○一九）等，將「皇膳」商標字樣之使用，足證明在系爭案申請前，皇膳二字已被當成商標使用，系爭案乃抄襲他人已存在之商標，有違前揭商標法之規定。⑤又，原告所補送之「高峰世界′95春節禮品型錄」中，內頁編號：「一八三港味箱根六六一一二禮盒」中，即有「皇膳」冰糖燕窩產品標示其中，能再次證明「皇膳」二字被使用在商品上，為商標之使用，而該「高峰世界′95春節禮品型錄」之首頁上，乃明顯標註「活動時間：即日起至元月三十日止預約優惠至元月二十日止」，由此標示可知，該型錄在一九九五年（八十四年）元月份以前已公開使用，且為廣大消費者所知悉，而此日期又在系爭案商標申請日之前，同時證明「皇膳」二字在系爭案申請前已被使用，系爭案確係抄襲他人已使用之商標，明顯違反前揭商標法之規定。以上述商品型錄中商品名稱標示，字型圖樣之使用，是商品商標之使用乃無庸置疑，原告於上揭多份所送之商品型錄中，均見「皇膳」二字出現、使用，且日期均早於系爭案商標申請日之前，系爭案違反前揭商標法規定之情已是事實，其註冊應屬無效，尚請大院詳察。㈡、再以實物樣品與商品型錄之比對、認定而述：①原告在呈送之「皇膳」冰糖燕窩實物樣品上，明白標示製造日期為「八十三年十二月九日保存期限：二十四個月（二年）」，且貼附有「貨物稅查驗證一般飲料品」及驗證號碼等，此係政府機關之稅務查證證明，已證明該「皇膳」冰糖燕窩實物樣品之製造日期為真正；而「皇膳」冰糖燕窩實物在八十三年（一九九四）製造，於一九九五年（八十四年）之廣告型錄上刊出（一九九五港味之友中秋獻禮」），前後日期相當，且當時實物樣品仍在保存期限內，如此可證明實物樣品與廣告型錄之日期並未矛盾，且係真實陳述。②若再佐以前述「高峰世界′95春節禮品型錄」，也能與所送實物樣品之製造日期相互呼應，該實物樣品在八十三年十二月九日製造，而於九五年（八十四年）元月之廣告型錄中出現，更讓實物樣品與高峰廣告型錄二者之正確性予以確定。就以上原告所呈送之實物樣品與廣告型錄之間，係為真實日期之顯示，製造日與廣告日均正確合法，而原再訴願決定謂實物樣品與型錄間舉證相矛盾之語，實相當不公正，有失行政機關處事公平、公正之原則；在系爭案申請前，「皇膳」二字被當成商標使用已是真正事實，系爭案顯有違反前揭商標法之規定。㈢、另，就商標法規定論之：商標法第三十七條第一項第七款之適用，依商標法施行細則第三十一條之規定：「本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」依上述法條所釋，已使用在先之商標或標章，不必為著名商標或為公眾所知悉，若被他人以不公平競爭手段抄襲時，得以依上述商標法第三十七條第一項第七款之規定，對抄襲者提出異議或評定其註冊無效。然，原再訴願決定以原告所送廣告型錄、實物樣品等資料，尚難認原告以「皇膳」為商標使用，於系爭案申請前已為一般消費者所知悉，而有使人對系爭商標所表彰商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，遂駁回再訴願，惟原告所呈送之商品廣告型錄中，及所呈實物樣品等證據，均係早於系爭案商標之申請日，即足以認定系爭案有違前揭商標法之規定，所呈送之證據資料並不需為眾所知悉，或是著名商標，由此，原再訴願決定認原告所送資料不為一般消費者所知悉，顯與商標法施行細則第三十一條之規定相背，原再訴願決定已有失公平、公正之要則。因而，以原告所呈送之廣告型錄與實物樣品等，日期早於系爭案商標之申請日，可證明系爭案抄襲他人已使用之商標，有違前揭商標法之規定，有明證為憑，其註冊顯屬無效。三、綜上所述，「皇膳」二字在系爭案商標申請前以被使用，且廣為消費大眾所知悉，在各大型賣場及知名商家之廣告型錄中，均早有「皇膳」二字揭示使用，是有明證為憑，且各證據之日期也早於系爭案商標之申請日，系爭案明顯違反前揭商標法第三十七條第一項第七款之規定，然原處分及原訴願決定、原再訴願決定卻為異議不成立之審定，已違反商標法之規定，為此請將不當之原處分、原訴願決定、原再訴願決定予以撤銷，以符法治等語。

被告答辯意旨略以︰按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞者而言。原告港味企業有限公司固主張中文「皇膳」係其先開發使用於魚翅、冰糖燕窩等商品之商標，民國八十二年九月開始即持續於遠東、太平洋、新光三越等全省各大百貨公司陳列銷售，並藉由精美型錄之廣告促銷，該商標之信譽在食品市場上難謂未為一般消費者所知悉，被異議人同為食品業者卻以相同中文「皇膳」作為審定第七一三三九二號商標圖樣申請註冊，且指定使用於性質類似之商品，難謂無使一般消費者產生混淆誤信之虞云云。惟查原告註冊使用之商標係「港味之友及圖」商標，至其使用之皇膳二字就其於異議階段檢送之統一發票、銷貨憑單及商品型錄等證據資料觀之，其發票及銷貨憑單上之品名欄係記載「港味之友－皇膳」、「皇膳」等字樣，商品型錄上之字樣為「六六○一九皇膳、干貝、魚翅」、「六六一九皇膳、干貝、魚翅」、「皇膳禮盒」等，按該皇膳二字既與型號相連綴，觀其型錄僅為眾多組合式禮品商品名之一種，於使用上並未特別凸顯該皇膳二字，則其使用據以異議之皇膳二字是否能認係商標或標章之使用，不無可議，業經行政院台八十六訴字第三○六六七號再訴願決定書論明，至原告補送同業間亦有以此種於商品型錄上標示商品品名及型號名稱並取得註冊商標藉以佐證其商品或商品型錄上標示之「皇膳」二字，確為商標使用，惟商標註冊與商標使用核屬二事，尚難以已取得註冊，即謂其標示為商標使用，另原告補送之皇膳燕窩實物樣品及萬客隆、家樂福、高峰等廣告型錄，與前異議程序所送之證據形式上相當，該等型錄上標示之「皇膳」亦為其販售之眾多組合式禮品商品之一種，並非商標之使用，已論述如前，從而本件就原告所檢送之證據資料既難認其先於本件商標申請註冊前有以「皇膳」作為商標或標章使用者，即難謂本件商標有襲用他人商標或標章之情事，客觀上自難謂有使一般消費者對系爭商標所表彰商品之來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自無首揭法條規定之適用。是被告所為之處分，並無不合。請駁回原告之訴等語。

理由

按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。查系爭審定第七一三三九二號「皇膳」商標，原告認該商標有當時商標法第三十七條第一項第七款所定情事，對之提出異議，被告以原告註冊使用之商標係「港味之友及圖」商標，至其使用之皇膳二字就其檢送之統一發票、銷貨憑單及商品型錄等證據資料觀之，其發票及銷貨憑單上之品名欄係記載「港味之友－皇膳」、「皇膳」等字樣，商品型錄上之字樣為「六六○一九皇膳、干貝、魚翅」、「六六一九皇膳、干貝、魚翅」、「皇膳禮盒」等，按該皇膳二字既與型號相連綴，觀其型錄僅為眾多組合式禮品商品名之一種，於使用上並未特別凸顯該皇膳二字，則其使用據以異議之皇膳二字能否認係商標或標章之使用，不無可議。至原告補送同業間亦有以此種於商品型錄上標示商品品名及型號名稱並取得註冊商標，藉以佐證其商品或商品型錄上標示之皇膳二字為商標使用一節，惟商標註冊與商標使用核屬二事，尚難以已取得註冊，即謂其標示為商標使用；另原告補送之皇膳燕窩實物樣品及萬客隆、家樂福、高峰等廣告型錄，與前異議程序所送之證據形式上相當，該等型錄上標示之皇膳亦為其販售之眾多組合式禮品商品名之一種，並非商標之使用，綜合原告檢送之證據資料，難認其先於系爭商標申請註冊前有以「皇膳」作為商標或標章使用，即難謂系爭審定第七一三三九二號「皇膳」商標有襲用他人商標或標章之情事，亦不致有使一般消費者對系爭商標所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞，無當時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，乃為異議不成立之審定。原告不服，以其於系爭商標申請前首創以「皇膳」為商標，至商品型錄上標示型號搭配商標使用係禮品包裝業慣用之方法，系爭商標係抄襲其「皇膳」商標，有致公眾誤信之虞云云，提起一再訴願，一再訴願決定以依原告檢送之發票、憑單所示，原告於八十二年間之發票、憑單品名欄上雖可見皇膳字樣之記載，惟無法確認其是否作為商標型態使用，且足為一般消費者所熟知，仍須併就其他證據資料以為斷；而就異議證據之商品型錄而言，其記載「皇膳」僅為眾多組合式禮品商品名之一種，縱如所稱其商品（如商品型錄中所示）有標示皇膳字樣，惟查「九三年太平洋SOGO端節禮品特輯」所示商品並未見「皇膳」字樣，「一九九五港味之友中秋獻禮」並無明確印製日期，而該年中秋節尚晚於系爭商標申請日八十四年四月二十九日，其餘二份型錄，其一僅知為一九九五年，未知月份，其一未見日期標示，均無法證實其於系爭商標申請前已有以「皇膳」為商標之使用，更遑論已達一般消費者所知悉程度；所補送萬客隆、家樂福、高峰等廣告型錄，與前異議證據形式相當，商品上或無皇膳之標示，型錄或無年份記載，或晚於系爭商標申請日，仍難採認；另補提之「皇膳」冰糖燕窩實物樣品，其包裝雖揭示皇膳字樣圖案，難謂非商標型態之使用，然參諸原異議所附之商品型錄，於「一九九五港味之友中秋獻禮」之型錄中始出現相同之冰糖燕窩包裝，於此之前樣式並不相同，未見有皇膳二字，則該冰糖燕窩實物樣品上所標示日期八十三年十二月九日，即與其舉證相矛盾；訴願附件之產銷合約僅係私文書性質，亦不足為具體行銷之事證；至稱同業間亦有類此於商品型錄上標示商品品名及型號名稱，而以商品品名取得註冊商標一節，並提示型錄及商標公報影本為佐，固能說明在商品型錄上加編型號，與實際商品是否標示具商標使用型態之標識或申准商標註冊，並非絕對相斥，然與原告是否提出具商標使用型態之充分證據資料，足認應撤銷他人已獲審定之商標之判斷，仍屬二事，綜觀原告所提證據資料，尚難認其以「皇膳」為商標使用，且於系爭商標申請前已為一般消費者所熟知，而有使人對系爭商標所表彰商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，遂駁回其一再訴願。揆諸首揭說明，被告所為異議不成立之審定，及一再訴願決定加以維持，於法尚無不合。茲原告起訴訴稱：㈠商品型錄上產品名稱之標示，是用以讓消費者藉商標標示以認清商品之品質、製造者、商品產地、來源等，應可認定為商標之使用，且該型錄乃不特定消費者，可隨時取閱，供消費者選購時之參考，更可認定該型錄上之商品名稱即為商標。㈡、原告所送之「九三年太平洋SOGO端節禮品特輯」型錄第十八頁編號一三七之橫須賀禮盒內，燕窩產品上即有「皇膳」二字之標示，「一九九五年港味之友中秋獻禮」型錄早在中秋節數個月前即印製並分送消費者。又「高峰世界一九九五年春節禮品」型錄，即有「皇膳冰糖燕窩」產品標示其中，原告檢送之「皇膳冰糖燕窩」實物樣品，明白標示製造日期為八十三年十二月九日，可見在本案商標申請註冊前，原告早已使用「皇膳」作為商標。㈢商標法施行細則第三十一條明定：本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商標為限。故原告所檢送之商品型錄及實物產品所標示之「皇膳」商標，並不需為眾所悉知之著名商標，原決定以原告使用皇膳作為商標，不為一般消費者所知悉，與前引商標法施行細則第三十一條之規定有違云云。經查原告所檢送之商品型錄，均標示其註冊使用之商標「港味之友及圖」，而在眾多商品型錄中，僅有極少數產品以「皇膳」為名稱，且其名稱上尚冠上如「六六○一九」之型號，一般消費者尚難認知原告係以「皇膳」作為商標使用。

縱原告認其係將「皇膳」作為商標。惟商標之使用如非一般人所知悉，即無誤認該商標所表彰商品之來源或產製主體而產生混淆誤信之虞，自不合當時商標法第三十七條第一項第七款所定之要件。雖該商標不以著名為必要，惟仍應為一般消費者所知悉，始足當之。原告以同法施行細則第三十一條所定，不以眾所知悉之商標為限乙節，尚屬誤會。本件原告所使用「皇膳」之標示方式，客觀上已難令一般消費者知悉其為原告商標，自難據以為商標異議之依據。至於原告訴稱其使用「皇膳」早在本件商標申請註冊之前云云，因對判決結果尚不生影響，已勿庸申論，從而原告起訴意旨非有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 一 庭評 事 藍 獻 林評 事 徐 樹 海評 事 黃 璽 君評 事 廖 宏 明評 事 鄭 忠 仁右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 彭 秀 玲