最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第一六四○號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第一六四○號

再審原告

宇震建設股份有限公司

代表人

甲○○

再審被告

彰化縣稅捐稽徵處

右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十八年三月二十五日八十八年

度判字第六四二號判決提起再審之訴。本院判決如左︰

主文

事實

緣再審原告於八十四、八十五年間與地主陳禎和、林春盛合建分屋，未於房屋建造完竣核發使用執照後，依法開立統一發票，逃漏銷售額計新台幣（以下同）三一、六四

三、二○○元，營業稅一、五八二、一六○元。案經再審被告所屬北斗分處於八十五年八月間據報舉發函轉被告機關員林分處查證取具違章相關資料，移送被告審理核定，除補徵所漏稅額外，另按所漏營業稅科處三倍罰鍰計四、七四六、四○○元（計至百元止）。再審原告不服，申經復查結果，未准變更，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第六四二號判決駁回，嗣再審原告認原判決適用法令錯誤有行政訴訟法第二十八條第一款所定再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨略以︰一、統一發票之使用應依營業稅法第三十二條第三項中規定，統一發票使用辦法第十二條營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時開立統一發票。另再審被告所稱營業稅法第三十二條第一項規定：營業人開立銷售憑證時限表中亦明文規定：以書面約定銷售之貨物必須買受人承認買賣契約始生效力者，以買受人承認時為限。二、再審原告與地主房地交換於八十五年九月二十六日，但再審原告在同年九月二十二日提前開立統一發票，有發票為憑。再依財政部七十五年三月一日台財稅字第七五五○一二二號函示，建設公司與地主交換房地應依統一發票使用辦法第十二條規定開立統一發票，且地主應開立土地價款之收據予再審原告，但地主於檢舉時並未開立收據予再審原告，可見當時並未房地換出，直至九月二十六日，地主才承認交換完成。三、營業稅法第四十三條、五十一條皆為處罰規定，再審原告並未違章，一切依規定開立統一發票，貴院竟依財政部八十四年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二八九號函釋駁回，適法性顯有違誤，為此提起本件再審之訴。

再審被告答辯意旨略以︰一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第三十二條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。次按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第五十一條第三款所明定。又按，財政部八十四年五月二十四日台財稅第八四一六二四二八九號函示，關於建方與地主合建分屋開立憑證（統一發票）之規定：「．．．

二、地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。

建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票。」二、依前開規定及函釋，合建分屋開立憑證（統一發票）時點之認定，應以建方於產權釋出時，即應依法開立統一發票。經查本案合建分屋，建方（即再審原告）與地主於八十四年二月十七日雙方簽立之合建契約書第五條：「．．．徵求甲方（即地主）同意，並按前條雙方分配之位置、標明於圖說上，各自具名或指定第三人為起造人，由乙方（即建方）負責提出申請建造執照。」及第四條：「本約甲乙雙方．．．擬建房屋，經雙方同意其分屋方式，協議由甲方取得五十％，乙方取得五十％。」之規定，地主及地主所指定之第三人，自始即已列名為起造人，且於八十五年五月二十九日及八十五年七月十日分別經主管建築機關核發房屋使用執照有案，由此證諸地主一方於八十五年七月十日前，業已分配取得房屋產權，再審原告（即建方），自應依照上述稅法函示規定開立統一發票報繳營業稅。再審原告並未依照前開稅法及財政部函釋規定開立統一發票，而在八十五年八月七日被舉發後，遲延至八十五年九月二十日始補開發票，違章足堪認定，再審原告依法裁處罰鍰並無不合。三、又本案合建房屋竣工日期之認定，依照建管機關核發使用執照所載完工日期分別為八十五年五月二十九日及同年七月十日。另據再審被告所屬北斗分處於八十五年八月七日受理檢舉時，訪查本案合建分屋之地主，經取具地主陳禎和談話紀錄表稱：「屢向建方（即再審原告）催討發票，始終不開立發票給予」等情，亦有談話筆錄附原處分可證，則再審原告係案發後始於八十五年九月二十日補開統一發票，違章行為至屬明確。查合建分屋開立憑證（統一發票）時點之認定，前揭財政部函已明確規定，本案再審原告合建分屋，其中地主及其所指定之第三人自始即已列名為起造人，且系爭房屋早於八十五年五月二十九日及八十五年七月十日分別經主管建築機關核發使用執照有案，而再審原告遲至八十五年八月七日被舉發後，於八十五年九月二十日始補開發票，其違章事實足堪認定。再審原告與地主縱有私法上之糾紛，仍不能解免其未依規定時限開立統一發票之責任。再審被告據以補徵再審原告營業稅一、五八二、一六○元，及按所漏營業稅科處三倍罰鍰四、七四六、四○○元，揆諸首揭規定，並無違誤，原判決並未違背法令，請駁回再審之訴。

理由

一、按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之。而該條第一款所謂適用法規錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上之見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（本院六十二年度判字第六一○號判例參照）。本件再審原告前於八十四、八十五年間與地主陳禎和、林春盛合建分屋，未於房屋建造完竣核發使用執照後，依法開立統一發票，逃漏銷售額計三一、六四三、二○○元，營業稅一、五八

二、一六○元。案經再審被告所屬北斗分處於八十五年八月間據報舉發函轉再審被告所屬員林分處查證取具違章相關資料，移送再審被告審理核定，除補徵所漏稅額外，另按所漏營業稅科處三倍罰鍰計四、七四六、四○○元。再審原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回。經提起行政訴訟，原判決以：查依財政部八十四年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二八九號函釋，合建分屋開立憑證（統一發票）時點之認定，應以建方於產權釋出時，即應依法開立統一發票。經查本案合建分屋，依建方（即原告）與地主於八十四年二月十七日雙方簽立之合建契約書第五條：「．．．徵求甲方（即地主）同意，並按前條雙方分配之位置、標明於圖說上，各自具名或指定第三人為起造人，由乙方（即建方）負責提出申請建造執照。」及第四條：「本約甲方雙方．．．擬建房屋，經雙方同意其分屋方式，協議由甲方取得百分之五十，乙方取得百分之五十。」之約定，本件地主及地主所指定之第三人，自始即已列名為起造人，且於八十五年五月二十九日及八十五年七月十日分別經主管建築機關核發房屋使用執照，由此足證地主於八十五年七月十日前，業已分配取得房屋產權，原告（即建方）自應依照上述函示規定開立統一發票報繳營業稅，然原告並未依照規定開立統一發票，遲延至八十五年九月二十日始補開發票，違章行為堪足認定。至原告所引述之營利事業所得稅查核準則，並未述及營業稅統一發票開立之時限，應僅限於規範營利事業所得稅作業之適用。況查現階段報繳營業稅、統一發票開立之時限與營利事業所得稅申報報繳之時點，亦不全然一致，自未便援引適用。又本案合建房屋竣工日期之認定，依照建管機關核發使用執照所載完工日期分別為八十五年五月二十九日及同年七月十日。另據被告（即再審被告）所屬北斗分處於八十五年八月七日受理檢舉時，訪查本案合建分屋之地主，經取具地主陳禎和談話紀錄表稱：「屢向建方（即原告）催討發票，始終不開立發票給予」等情，亦有談話筆錄附原處分可證，則原告係案發後始於八十五年九月二十日補開統一發票，違章行為至屬明確。查合建分屋開立憑證（統一發票）時點之認定，前揭財政部函已明確規定，本案原告合建分屋，其中地主及其所指定之第三人自始即已列名為起造人，且系爭房屋早於八十五年五月二十九日及八十五年七月十日分別經主管建築機關核發使用執照有案，而原告遲至八十五年八月七日被舉發後，於八十五年九月二十日始補開發票，其違章事實足堪認定，原告與地主縱有私法上之糾紛，仍不能解免其未依規定時限開立統一發票之責任。被告據以補徵原告營業稅一、五八二、一六○元，及按所漏營業稅科處三倍罰鍰四、七四六、四○○元，揆諸首揭規定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨，難認有理由，而駁回原告之訴。

二、本件再審原告主張原判決有行政訴訟法第二十八條第一款適用法規顯有錯誤之再審理由無非以：統一發票之使用應依營業稅法第三十二條第三項之規定，統一發票使用辦法第十二條營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時開立統一發票。另再審被告所稱營業稅法第三十二條第一項規定：營業人開立銷售憑證時限表中亦明文規定「以書面約定銷售之貨物必須買受人承認買賣契約始生效力者，以買受人承認時為限。」再審原告與地主房地交換於八十五年九月二十六日，但再審原告在同年九月二十二日提前開立統一發票，有發票為憑。再依財政部七十五年三月一日台財稅字第七五五○一二二號函示，建設公司與地主交換房地應依統一發票使用辦法第十二條規定開立統一發票，且地主應開立土地價款之收據予再審原告，但地主於檢舉時並未開立收據予再審原告，可見當時並未房地換出，直至九月二十六日，地主才承認交換完成。營業稅法第四十三條、五十一條皆為處罰規定，再審原告並未違章，一切依規定開立統一發票，原判決竟依財政部八十四年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二八九號函釋駁回，適法性顯有違誤云云，而請求廢棄原判決。惟按「營業人銷售貨物或勞務，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」營業稅法第三十二條第一項、第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款分別定有明文。本案再審原告合建分屋，其中地主及其所指定之第三人自始即已列名為起造人，且系爭房屋早於八十五年五月二十九日及八十五年七月十日分別經主管建築機關核發使用執照有案，而再審原告遲至八十五年八月七日被舉發後，於八十五年九月二十日始補開發票，其違章事實足堪認定，有如前述。原判決引用前開規定及財政部八十四年五月二十四日台財稅第八四一六二四二八九號函釋：「．．．二、地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照，核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票」，認再審原告未於使用執照核發日起三日內開立統一發票，逃漏銷售額計三一、六四三、二○○元，營業稅一、五八二、一六○元，即再審被告除補徵所漏稅額外，另按所漏營業稅科處三倍罰鍰計四、七四六、四○○元，於法並無不合，而駁回再審原告之訴，並說明再審原告與地主縱有私法上之糾紛，仍不能解免其未依規定時限開立統一發票之責任。認事用法並無違誤。再審原告任意指摘原判決違背法令，實乏論據。所提再審之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條ˋ民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。

行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 評 事 黃 綠 星評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君評 事 廖 宏 明評 事 鄭 忠 仁右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 陳 春 木