最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第一九二二號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第一九二二號

原告

老張担担麵有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）

右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年十月三日台八十七訴

四九一三○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣關係人張慶裕前以「老張字體設計及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之牛肉麵店、小吃店之餐飲業務服務，申請註冊，經被告准列為註冊第九○六四○號服務標章，嗣原告以該註冊服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十六條、第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定，經被告審查，以八十六年十二月二十日中台評字第八六○四○○號服務標章評定書，為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：

甲、原告起訴意旨及補充理由如次︰

一、按另案據以評定之註冊第九九四三二號「老張」服務標章之申請日期為民國八十五年四月二十三日，而系爭「老張字體設計及圖」服務標章（如附圖一）之申請日為八十五年八月九日，較另案據以評定之服務標章之申請日為晚，且同指定於「小吃店」之服務，原處分機關核准申請註冊在後之系爭服務標章，已令人質疑。

二、本件據以評定商標（如附圖二）之指定商品「牛肉麵」與系爭服務標章指定服務「牛肉麵店」所販賣之商品「牛肉麵」相同。按「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。」鈞院七十三年判字第七九四號著有判例。

三、系爭標章之「老張字體設計」為「老張」中文之篆書字體設計，故系爭商標實與據以評定商標構成近似，有致一般消費者有混同誤認之虞，為近似之商標。況「判斷商標文字之近似，自不能以字體、大小及排列方法相異而視為文字不同。」鈞院二十三年判字第二十八號判例足資參照。

四、系爭註冊第九○六四○號「老張字體設計及圖」服務標章與據以評定之註冊第七五二○○○號「老張」商標圖樣及註冊第九九四三二號「老張」服務標章圖樣，為近似之商標或服務標章圖樣，業經行政院八十八年十二月二日台八十八年訴字第四三八○七號再訴願決定書所認定。

五、據以評定之註冊第七五二○○○號「老張」商標之指定商品「牛肉麵」與系爭註冊第九○六四○號「老張字體設計及圖」服務標章指定之「牛肉麵店」二者雖有商品及服務之不同，然現今科技進步，便利商店內販售之麵食（如涼麵）常將加工完成之熟食採塑膠封口機包裝，其與麵店、小吃店所販售之涼麵相較，難謂「牛肉麵」商品與牛肉麵店販售之「牛肉麵」不屬同一或類似商品；再者，另案據以評定註冊第九九四三二號「老張」服務標章係指定使用於「小吃店．．．」等等服務，與系爭服務標章所指定之「小吃店」服務相同，且據以評定商標及標章之註冊申請日期同為八十五年四月二十三日，皆較系爭服務標章之註冊申請日期八十五年八月九日為早，僅因本件評定提出申請時，另案據以評定註冊第九九四三二號「老張」服務標章，尚未審定核准，直至八十七年一月一日始審定公告，原告已於訴願階段加以敍明，然訴願及再訴願決定機關均未予採納。

六、綜前所陳，系爭服務標章實有違法律之規定，懇請鈞院鑒核，將原處分、訴願及再訴願決定均行撤銷。

乙、被告答辯意旨略以︰

一、按判斷二標章是否近似，應本客觀事實以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。查系爭註冊第九○六四○號「老張字體設計及圖」服務標章圖樣，予人寓目意念所及僅知係某字體設計及牛字圖形之聯合式圖樣，亦即字體部分業經設計呈現，難以清晰、明確辨識即為中文「老張」二字之字體顯示，亦難逕謂其即為篆書字體之「老張」二字；反觀據以評定商標，係單純由正楷印刷體之中文「老張」二字所構成。二者無論於整體構圖設計或中文字體外觀，予人寓目印象均迥然有別，足以清楚辨識，衡酌客觀事實，具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，尚難謂有將二者產生聯想而致混同誤認之虞，自非屬近似標章。從而，系爭服務標章之申請註冊，客觀上亦難謂有使一般消費者對其所提供之服務來源或營業主體產生混淆誤信之虞。

二、又據以評定商標指定使用於速食麵、刀削麵、牛肉麵及排骨麵等商品，與系爭服務標章係指定使用於牛肉麵店、小吃店等餐飲業務服務，二者於商品或營業上之表彰亦有差別，即一為須經加工始能加以保存或食用商品；一為牛肉麵店、小吃店等除提供牛肉麵外，尚包括有飯、小菜、滷味及其它小吃食品在內之餐飲業務，且其行銷方式及行銷管道亦截然不同。雖原告訴稱其另有從事「飲食店、小吃店．．．」等服務（如註冊第九九四三二號商標），而其公司營業項目亦有小吃店等業務云云，然查其於商標評定申請書主張之理由係謂其使用據以評定商標已具知名度，自應就其所主張法條有關商標之使用情形予以審認，則其公司營業項目及所舉九九四三二號服務標章，要不能據為有利於本件之論據。

三、另審視原告於申請評定時所檢送之商品目錄一張，觀其內容實為麵店之價目單，而於訴願程序所附商品型錄亦僅只二張，且未標示有日期，亦無其它具體相關證據資料可資採認，自不足以證明其已廣泛行銷使用據以評定商標而廣為一般消費者所知悉，是系爭服務標章之申請註冊，亦難謂有以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並無致公眾誤信之虞。又所舉諸案例核其圖樣、案情與本件有間，且屬另案問題，自難以相與援引。

四、綜上所述，被告所為處分並無不合，請駁回原告之訴。

理由

一、經濟部中央標準局已於八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局，故本院逕將被告改列為經濟部智慧財產局，先予敍明。

二、按二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請註冊；及服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，分別為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十六條、第三十七條第一項第七款所明定。惟其適用應以兩標章構成相同或近似為前提，而判斷二標章是否近似，應本客觀事實以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。

三、查本件據以評定商標即註冊第九九四三二號「老張」服務標章之申請日期為八十五年四月二十三日，而被申請評定即註冊第九○六四○號之「老張字體設計及圖」服務標章之申請日為八十五年八月九日，均載明於商標註冊簿及服務標章註冊簿附原處分卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為實在。

四、第查系爭「老張字體設計及圖」服務標章，予人寓目意念所及，僅知係某中文字體設計及牛字圖形之聯合式圖樣，其字體經特殊設計，近似中文篆體，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人，施以普通之注意，實難以清晰、明確辨識即為中文「老張」二字之字體顯示，亦無法逕認為係篆書體之「老張」字樣；反觀據以評定商標「老張」二字，係以正楷體近似隸書體所構成，一般普通商品購買人乍視之下，極易辨認。以上二者相較，無論於整體構圖設計或中文外觀，予人寓目印象截然不同，甚易清楚辨別二者之相異，以具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地觀察，尚難謂有將二者混同誤認之虞，自非屬近似標章。況據以評定商標指定使用於速食麵、刀削麵、牛肉麵及排骨麵等商品，與系爭服務標章係指定使用於牛肉麵店、小吃店等餐飲業務服務，二者於商品或營業上之表彰亦有差別，即一為須經加工始能加以保存或食用商品；一為牛肉麵店、小吃店等除提供牛肉麵外，尚包括有飯、小菜、滷味及其它小吃食品在內之餐飲業務，且其行銷方式及行銷管道亦有所不同。雖原告訴稱其另有從事「飲食店、小吃店．．．」等服務，而其公司營業項目亦有小吃店等業務云云，然查其於商標評定申請書主張之理由係謂其使用據以評定商標已具知名度，自應就其所主張法條有關商標之使用情形予以審認，則其公司營業項目及所舉九九四三二號服務標章，要不能據為有利於本件之論據。再審視原告於申請評定時所檢送之商品目錄一張，實為麵店之價目單，而原告於訴願理由所附商品型錄亦僅只二張，且未標示日期，亦無其它具體相關證據資料可資採認，尚不足以證明其已廣泛行銷使用據以評定商標而廣為一般消費者所知悉，是系爭服務標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。從而，被告所為申請不成立之處分，洵無不合。

五、系爭服務標章與據以評定商標並不近似，已論述如前，故不發生原告所引本院七十三年度判字第七九四號判例所謂「不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。」問題。另原告所引本院二十三年判字第二十八號判例「商標上所謂文字，當然包括字之各體，自不能以字體正草、大小及排列方法相異，而視為文字不同；．．．」係就商標上之文字是否相同所著之見解，亦與本件二標章是否近似無涉。原告另主張系爭註冊第九○六四○號「老張字體設計及圖」服務標章與另案據以評定之註冊第九九四三二號「老張」服務標章圖樣，業經行政院八十八年十二月二日台八十八訴字第四三八○七號再訴願決定認定為近似之商標或服務標章圖樣乙節，縱屬非虛，本院並不受該再訴願決定之拘束。又系爭服務標章早於申請在前之第九九四三二號服務標章而受核准一節，核與本案評定結果無涉，自無庸予論述，均附此敍明。

六、綜上所敍，本件被告所為原處分並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴意旨請求予以撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 評 事 葉 振 權評 事 吳 錦 龍評 事 吳 明 鴻評 事 尤 三 謀評 事 陳 光 秀右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 阮 桂 芬

附圖一 附圖二系爭服務標章 據以評定商標~[G;H:\SCN\89\00000000.1;;]~[G;H:\SCN\89\00000000.2;1700;]