最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第二四五一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第二四五一號

原告

乙○○○○○○

訴訟代理人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月六日台八十八訴

字第一七八一八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

原告於八十六年九月十二日以「LiLi圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之童裝、套裝、洋裝、休閒服、嬰兒服、襯衫、Ｔ恤商品申請註冊。被告以該商標圖樣之圖形與日商．三麗鷗股份有限公司之註冊第五八六五七三號「 HELL0 KITTY& DEVICE」商標圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、按商標法第三十七條第一項第十二款明定：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」。查據以核駁商標乃為日商．三麗鷗股份有限公司所有，其商標圖樣是為人人耳熟能詳，所提及之「HELLO KITTY 」具橢圓扁長之臉形帶有三對長鬚，無臉部表情，惟簡單之眼、鼻無嘴形之線條表現，側身坐立之貓咪整體構圖。對其所具之知名度，給予人之深刻記憶與印象已深烙人心。再觀，系爭商標，係以彰顯臉部表情之圖形，毛絨的圓臉、五官的標明及閃爍的雙眼為一設計構圖。而據以核駁商標以簡單線條表現出整體之圖形，又配合著耳熟能詳之外文「HELLO KITTY 」，顯然二者給人之印象、構圖筆法簡、繁之區別甚顯，異時異地分別隔離觀察，難謂有使一般消費者造成混淆誤認之虞，何以謂近似之嫌。又今頗具知名之據以核駁商標，對其周邊設備與相關產品可謂應有盡有，為滿足消費大眾所需，於特定場所陳設專櫃，擴大其保護範圍，故對於特定的銷售場所、愛好者的注意力與品牌的認知等．．．於購買時施以普通所用之注意，其區別性極大，難謂造成混淆誤認之情事。可謂考量各自構圖手法自有所取，同理系爭商標相異之設計意匠，足以辨識兩商標之差異處，不能謂近似商標。二、審查商標是否違反上述法條應先以商標圖樣是否相同或近似做為先決之要素，且應總括其各個部分作通體的考量，而於異時異地各別隔離觀察之，並以「具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時用以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」為同法施行細則第十五條第一項規定明文。顯然商標圖樣是否近似，應以一般大眾之辨識能力為基礎以為判。

再查原告所有之註冊第八三一五二六號「彩色屋童裝行標章」商標與註冊第八三六三八六號「普普Ｐｕ Ｐｕ 圖」商標及系爭商標，昔日以相同之構圖手法，延伸設計出呈上多造商標，今上述註冊商標業經獲准註冊，又相同申請指定於第二十五類之商品中，其間並無聞與據以核駁商標有混同近似之情事，同理可證原告所有之系爭商標與據以核駁商標自無近似之情形。三、由七十八年三月十六日與八十五年九月十四日商標公報中，分別查獲註冊第四四六二二八號「雙園及圖ㄅㄆㄇㄈ」商標及註冊第七四一○九五號「陳榮德標章」商標，同以貓為構圖，亦於頭部上別有一蝴蝶結裝飾、留有長鬍鬚為商標圖樣之主要部分之一，近似據以核駁商標，亦指定使用於第二十五類之商品申請註冊。顯然，本案之審定實有主觀認定，實有重新客觀公正審查本案之必要。呈上之例證，足以證實系爭商標實無近似據以核駁商標之嫌，自無違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定。為此，懇請鈞院明鑒，早日為「再訴願、訴願決定及原處分均撤銷」之判決，以符法制等語。

被告答辯意旨略謂：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為核駁審定時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件原告申請註冊之「LiLi 圖 」商標圖樣上之圖形，與據以核駁之註冊第五八六五七三號「HELLO KITTY & DEVICE」商標圖樣上之圖形，皆為圓眼睛、圓鼻子且右三角耳斜繫一蝴蝶結之可愛貓造型圖，細加比對固可見頭部與全身之不同，惟二者無論外觀、構圖、觀念皆極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。至原告所舉第八三一五二六、八三六三八六、四四六二二八、七四一○九五號等四件商標之註冊，其圖樣與本件有別，且屬另案是否妥適問題，自不得比附援引，執為本件應准註冊之論據，併予陳明。是本局依法核駁其註冊之申請並無不合，敬請駁回原告之訴等語。

理由

按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。查被告以系爭「LiLi圖」商標圖樣（如附圖一）圖形，與據以核駁之註冊第五八六五七三號「HELLO KITTY & DEVICE」商標圖樣（如附圖二）主要部分之一之圖形，予人印象均為左耳斜繫一大蝴蝶結之擬人化卡通動物造形圖，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使一般消費者混同誤認之虞，原處分及一再訴願決定認其係屬近似之商標，復指定使用於同一或類似之商品，乃核駁系爭商標之申請註冊，揆諸首揭說明，並無違誤。原告起訴訴稱：據以核駁之「HELLO KITTY 」商標，具橢圓扁長之臉形，帶有三對長鬚，無臉部表情，僅簡單之眼、鼻無嘴形之線條。再觀系爭商標，係彰顯臉部表情之圓形，五官標明及閃爍之雙眼，二者在構圖筆法繁、簡之區別甚為明顯。且據以核駁之商標配合一般消費者耳熟能詳之外文「 HELLO KITTY」，其所具之知名度，給予人之深刻印象已深烙人心，故異時異地分別隔離觀察，難謂有使一般消費者造成混淆誤認之虞。又商標圖樣是否近似，應以一般大眾之辨識能力為基礎，原告所有之註冊第八三一五二六號彩色屋童裝行標章及註冊第八三六三八六號普普PU PU 圖商標與系爭商標，均以相同構圖手法，今上述註冊商標業已獲准註冊，並未聞與據以核駁商標有混同近似之情事。另註冊第四四六二二八號「雙園及圖ㄅㄆㄇㄈ」商標及註冊第七四一○九五號「陳榮德標章」商標，同以貓為構圖，亦於頭部上別有一蝴蝶結為裝飾，並留有長鬍鬚為商標圖樣之主要部分，近似於據以核駁商標，亦指定使用於同一類商品，該二商標既能取得商標註冊，足證系爭商標實無近似據以核駁商標之嫌云云。經查：系爭商標圖樣之圖形與據以核駁之註冊第五八六五七三號商標圖樣之圖形，皆為圓眼睛、圓鼻子之類似貓動物之卡通造形，並於左耳斜繫一蝴蝶結，二者無論在外觀、構圖意匠極相彷彿，細加比對固可見些微差異，惟異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞。雖據以據以核駁之商標附加外文「HELLO KITTY 」，惟其圖形亦為商標主要部分，予人主要印象，自難以據以核駁商標附加外文即可認為二者無混同誤認之虞。次查據以核駁商標是否具有知名度，或其商品是否以專櫃陳設販售，均不得據為否定商標近似之依據。至於原告所舉其所有註冊第八三一五二六號彩色屋童裝行標章與註冊第八三六三八六號普普ＰＵ ＰＵ 商標，及案外他人註冊第四四六二二八號、第七四一○九五號商標，均屬另案是否妥適問題，尚難逕執為本件商標應否准許註冊之論據。綜上，原處分核駁原告系爭商標註冊之申請，尚無不妥，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 黃 綠 星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 彭 秀 玲

附圖一 附圖二