最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第二八三七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第二八三七號

原告

長華生能有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳文郎律師

訴訟代理人

劉法正律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因新型專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月十二日台八

八訴字第一八三九六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十一年一月十日以其「模擬氣功復健法及復健設備」係利用氣功的本質特徵及中醫的補瀉相結合原理，將人體中之病氣吸出，再向人體補充元氣；復健設備包括殼體、電動機、吸氣裝置及補能裝置等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「模擬氣功復健設備」並修專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利。原告改請新型專利，經被告重編為第00000000號審查，不予專利。原告修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十七年四月二十三日（）台專（陸）○五○五四字第一一二八七三號專利再審查審定書。原告不服，依法提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、就被告指稱「本案與拔罐器及引證案（第00000000號新型申請案）之技術理念並無不同」，復謂「本案僅提供少數大陸地區醫院以問診方式所作之報告，臨床報告不夠嚴謹」，以及「商品化成功與否，與本案是否符合專利法之規定無涉」等云云，認定本案未具增進功效，不符專利法第九十八條第二項之規定，此用法違誤不當處，申述如后：㈠、按專利法第九十八條第二項條文，其對新型專利申請案有關『不合進步性』要件方面，係作如下的規定，即：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不得申請取得新型專利」，合先敍明。㈡、就本案而言，本案係揭示一種模擬氣功復健設備。而依本案申請專利範圍第１項所界定，該設備包括有一殼體；一台安裝於殼體中且可產生至少五○○高斯電磁場的電動機；安裝於殼體靠近電動機進氣側一端且係要置於人體之一病變位置或一穴位上之吸氣裝置；安裝於殼體另一端且係要置於人體之一病變位置或一穴位上之補能裝置；一被設置在與該殼體內部連通且位在該電動機與該補能裝置之間的超音波霧化器或熱蒸氣發生器，俾不但能令病氣瀉出，同時更能補入元氣。如界定此的技術理念，既與中醫界常用的拔罐只能瀉氣而不能補氣不同，更與三溫暖（即只進行冷熱交替處理，而未考量中醫的瀉氣與補氣問題）技術理念，毫不相干。因此，被告所稱『本案與拔罐器及引證案（第00000000號新型申請案）之技術理念並無不同』之結論，顯有未依證據認定事實所採證據與事實認定間不相適合之違法。㈢、其次，被告一再「以本案係少數大陸地區醫院以問診方式所作之報告，臨床報告不夠嚴謹」，而不認可其所資明證本案有關功效上的增進乙節，原告誠難理解被告用法基礎安在。按本案係為一種醫療用的裝置，其功效優異性上之最佳求證方式，就是完全觀其在臨床應用上之功效。而在臨床上對醫療效用上的評估，問診即為一種常使用且最有效的方式。職是，本案以問診方式所獲致結果，應足證本案功效上的優異性。何況，在本案的審查過程中，申請人在八十三年一月七日、八十五年九月十六日與八十六年八月十三日分別呈送大連市人民醫院、四川省人民醫院、解放軍成都軍區醫院、華西醫科大學第一附屬醫院、中山醫科大學第三附屬醫院與海南醫學院附屬醫院等從北到南大陸多家知名醫院所開具的證明文件。若此等文件的驗證不為被告所採信，原告誠不知尚有何種文件證據才堪符合被告所謂之具『證明力』？㈣、次又被告所執「商品化與否與本案是否符合專利規定無涉」的認定，更已背離專利審定基準的相關規範。詳言之，被告於八十三年十月所頒佈的專利審查基準，有關新型進步性第五項審查應注意事項第五點規定：『新型在市場上之成功，即係因新型技術特徵本身直接所獲得的，可作為進步性之有利事證之一』。既然有關『市場上之成功』，在專利性的認定上，有清楚的規範，原告誠不瞭解為何本案有關此方面的申述會遭被告全然抹煞。並認定本案不符專利法第九十八條第二項規定，此乃完全疏理證據罔顧事實所致。二、其次，就專利請求項而言，被告指稱「本案申請專利範圍對各構件未作具體形狀、構造及連結關係之描述，尚難使熟習該項技術者了解技術」，而作成「不符專利第一百零五條準用第二十二條第四項之規定」之決定，此不僅誤解申請專利範圍之功效，亦誤釋其所界定內容，復再詳論于后：㈠、不論依法或論理，在審斷申請專利範圍適切性時，應就其是否有界定出與習知技術相區辨的特徵來加論究。至於其界定方式，究係功能性居多或是具體構造方面居重，因與範圍適切性不相關，自無費加著墨之必要。㈡、另在八十六年十二月十七日檢送之申復理由書中，原告曾就本案各元件在功能上的連接關係，向被告作如下的說明。即以電動機的氣流流向作為基準（由進氣側流向出氣側），在本案申請專利範圍第１項中定出在電動機之進氣側部份設有一用以置於穴位或病變處之吸氣裝置，而在出氣側部份設有一用以置於穴位或病變處之補能裝置，至於超音波霧化器＼熱蒸氣發生器係連通至一位在該電動機與該補能裝置之間的位置。構成元件間的組合特徵關係既然明確界定如上，原告實難明瞭被告有關『適切性』質疑之據理安在。且被告未說明本案申請專利之標的、技術內容及特點，為何不符專利法第一○五條適用第二十二條第四項之規定。㈢、前開所論，在在顯示，被告不獨未就本案實質技術內容來考量本案之適切合宜性，復未依其自身所規範的審查方式來審查本案．其認事不當、用法違誤，殊可斷定。三、另對被告於八十八年八月三日提出之答辯書補述理由如后：㈠、被告答辯書理由中所稱本案未界定『吸氣與補能裝置的結構』以及本案申請專利範圍『未詳述其具體之技術內容』，業已背離法條與審查基準之規定。有關本案申請專利範圍之適切性，原告前已述及。因此，本案申請專利範圍之界定實已臻明確，而無被告所稱『未詳述其具體之技術內容』之問題。至於吸氣與補能裝置、超音波霧化器＼熱蒸氣發生器的詳細結構，因其與本案資以與習知相區辨的特徵無涉，且為熟習該項技術者基於其所具有的專業知識所清楚了解。依被告所出版之「專利審查基準」所闡示的原則「獨立項須記載之構成之必要技術內容、特點事項中，若有部分依申請當時之技術知識以觀，係顯而易知的技術內容者，該部份可省略不予記載。」，該等內容理應無庸在本案第１項中加以界定。㈡、被告以「臨床報告不夠嚴謹，未在國際知名之期刊雜誌發表，實難證明該實驗之公信力」云云，而不認本案有關功效上的增進。被告前開論據，原告誠難苟同。既專利法規定發明申請前的「保密性」，故被告所要求的公信力不但未被列為「專利要件之一」，且因與『保密性』扞格不入，而不可行。依專利法有關「實用性」要件的規定可知，只要證驗方式係屬科學性的取樣統計結果，即應被主審機關採信。被告既未就此部分提出任何質疑，而卻執以非關乎專利法要件之「公信力不足」等問題，否定系爭案，誠讓原告難以甘服。至於本案的問診資料是否有在國際知名的期刊發表，應非論究之重點。又何況，此涉及發明人本身在該等期刊上發表的意願度。職是之故，縱使該等內容未發表於期刊上，亦無損於該等資料佐證本案具有治療效用之證明力。因此，被告所執立論顯有違法及悖於情理之處。㈢、綜上所述，依本案所揭露暨請求之「模擬氣功復健設備」，應無任何不符各項專利要件之處。

被告在審理過程中，一再誤解本創作主要精義及特徵，進而依此所作成的核駁審斷，自難謂係適法之處分。本案確為符合專利法規定之創作，為此請求判決撤銷原處分及一再訴願決定，以維權益等語。

被告答辯意旨略謂：一、原告起訴主張本案與再審查引證案（第00000000號）之技術理念不同云云，惟依原告於八十六年十二月十七日所送申請專利範圍修正本所述，本案係利用電動機產生吸氣、排氣，然查引證案亦是以電動機產生吸氣及排氣，而本案僅是多出吸氣裝置及補能裝置，用來直接與人體接觸，又因申請專利範圍中並未特別界定吸氣及補能裝置之具體結果，故依本案申請專利範圍所載內容來界定，實係引證案中電動機之吸氣及排氣口直接與人體接觸之變更設計，難稱具進步性。二、另原告訴稱本創作之設備曾在大陸地區醫院從事臨床實驗並稱本創作商品化後廣為相關醫療單位所重用；惟原告所檢附之臨床實驗報告為問診方式之報告，此報告不夠嚴謹、客觀，再者未在國際知名之期刊雜誌上發表，實難證明該實驗報告之公信力。

且商品化之成功與否和是否可予專利並無必然之關係，故不能執此作為本案應予專利之論據。三、又原告另稱本案之申請專利範圍已明確界定；然依八十六年十二月十七日之申請專利範圍所述，其中僅敍及電動機、吸氣裝置、補能裝置及超音波霧化器（或熱蒸氣發生器）置於何處，並未詳述其具體之技術內容，故難稱本案之申請專利範圍已明確界定。綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴等語。

理由

依專利法第九十八條第二項規定，新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得新型專利。又申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，復為同法第一百零五條準用第二十二條第四項所明定。本件原告於八十一年一月十日以其「模擬氣功復健法及復健設備」係利用氣功的本質特徵及中醫的補瀉相結合原理，將人體中之病氣吸出，再向中體補充元氣；復健設備包括殼體、電動機、吸氣裝置及補能裝置等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「模擬氣功復健設備」並修專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利。原告改請新型專利，經被告重編為第00000000號審查，不予專利。原告修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十七年四月二十三日（）台專（陸）○五○五四字第一一二八七三號專利再審查審定書。原告不服，提起訴願後，訴願決定機關為昭慎重，乃將本件原卷、申請卷及訴願理由書等，送請私立中原大學審查，其審查意見略謂：「一、本案「模擬氣功復健設備」，係包含一殼體，一安裝於殼體中之電動機及吸氣裝置與補能裝置。本案之技術特徵在於利用電動機產生吸氣、排氣之作用，惟此屬簡易之附加，為熟習該項技術所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性。二、另本案申請專利範圍對本創作各構件，如超音波霧化器、熱蒸氣發生器、及所揭示具補氣功能之紅外線與電磁波等，僅是名詞介紹或功能性之敍述，未作具體形狀、構造及連結關係之描述，實過於籠統、廣泛，難以據以實施並達成所揭示之功用與治療效果。三、綜上所述，本案不具進步性，且所申請範圍過於籠統、廣泛，不夠具體，有違專利法第九十八條第二項及第一百零五條準用第二十二條第四項之規定。」原告仍有未服，提起再訴願後，訴願決定機關乃將本件原卷、申請卷及再訴願理由書等送請原審查機關作成再訴願答辯意見略謂：「一、本案所宣示「吸氣」之功能已習見於一般之真空拔罐器，而「補能裝置」所用之超音波霧化器或熱蒸氣發生器之功能亦習見於一般之「穴位薰蒸器」及引證案第一四九○七八號專利「行動式三溫暖衣」。因此，本案為熟習該項技術所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性。二、再訴願理由貳稱系爭案係一種利用中醫學之原理之模擬氣功復健設備。然其吸氣裝置及補氣裝置所能達到本案所宣示中醫學上所要求之補瀉作用，分別與拔罐器及引證案，在技術理念並無不同，根本未能增進功效，不具進步性。而再訴願理由貳之四並不成立，因為技術能輕易完成，結構卻難以實施。三、再訴願理由參稱「本創作不但將中醫學理論轉為具體化之醫療裝置，在臨床上所達到之治療成效亦已獲醫學專家之肯定．．．，目前國內有數家國術館採用本案裝置應用於病患身上．．．」等語與本案是否符合我國專利法之規定並無關係。四、據上論結，本案不具進步性，且所申請範圍過於籠統、廣泛，不夠具體，有違專利法第九十八條第二項及第一百零五條準用第二十二條第四項之規定。原處分不予專利，並無違誤，訴願駁回之決定亦無不妥。」有審查及答辯意見書附訴願卷可稽。此項審查及答辯意見，具有鑑定性質，客觀公正，足堪採信。原告訴稱，被告稱本案未界定「吸氣與補能裝置的結構」以及本案申請專利範圍「未詳述其具體之技術內容」，業已背離法條與審查基準之規定，且本案以問診方式獲致結論，應足證明本案功效上的優異性云云，揆諸上開審查及答辯意見，並無足採。至被告八十三年十月頒佈之專利審查基準，有關新型進步性第五項審查應注意事項第五點固規定，新型在市場上之成功，可作為進步性之有利事證之一。惟查本件被告既已明確認定本案不具進步性，且所申請範圍過於籠統，有違專利法第九十八條第二項及第一百零五條準用同法第二十二條第四項規定，自不能僅因系爭專利申請案商品化之成功，而承認其可專利性。綜上所述，本件原處分核與首開法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告起訴意旨，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　福　瀛