最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第二九五○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第二九五○號

原告

甲○○

訴訟代理人

尤村牧

被告

高雄市政府地政處鹽埕地政事務所

代表人

陳碧霞

右當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服內政部中華民國八十八年九月二日台

八八內訴字第八八○五三二八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告與訴外人莊德隆、莊南綿等三人，於民國八十八年三月八日就被繼承人莊李孋嫣所有坐落高雄市○○區○○段四六三、四六三之一地號土地及其地上建號五○號建物（持分均為二分之一）向被告連件申請繼承登記及共有型態變更登記。因其中繼承人之一莊媖娜未會同登記，依土地登記規則第三十一條規定，各繼承人得就被繼承人上開不動產二分之一辦理公同共有之登記，如連件申辦上開不動產之分別共有登記，應由全體繼承人提出申請，經被告審查結果乃以八十八年三月十日鹽登補字第一九○四號補正通知書通知原告提出補正文件，原告就公同共有繼承案補正，並辦理登記完畢。其中分別共有型態變更部分，並未依限補正。被告乃以八十八年三月十日登駁足字第一號駁回通知單駁回其申請。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、「為顧及繼承人財產權益，參照上開司法院秘書長及法務部函示意旨，土地權利全部經辦妥公同共有繼承登記後，部分繼承人得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項規定，按全體繼承人之應繼分，申請變更登記為分別共有。」為內政部八十二年十二月二十七日台八二內地字第八二一五九九七號函所示。二、按將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，並非公同共有物之分割，而係分割以外之處分行為，依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定應繼分已逾三分之二外，應以共有人過半數及其應繼分合計過半數之同意始得為之（司法院七十廳民一第○六九九號函復台台灣高等法院）。三、公同共有物為土地或建築改良物者，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項至第四項之規定，無須得公同共有人全體之同意。因此本案公同共有人（即繼承人）為四人，除莊媖娜未同意會同辦理分別共有外，其餘共有人皆同意依土地法第三十四條之一規定處分繼承公同共有物，被告自應依法准予分別共有登記，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。

被告答辯意旨略謂：一、依土地法第三十四條之一執行要點第一點明示「依本法條規定，部分共有人就共有土地或建物為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權應就共有物之全部為之，不得僅就他共有人之應有部分為之。」二、依內政部八十年三月十八日台內地字第九一○二五七號函釋，土地之應有部分經辦妥公同共有繼承登記後不得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項規定，變更登記為分別共有。

三、依內政部八十一年二月十八日台內地字第八一七一二○八號函釋，公同共有人就其公同共有之應有部分處分時，應合於民法第八百二十八條第二項之規定，得公同共有人全體之同意。四、依內政部八十一年三月十七日台內地字第八一七一七○○號函及八十二年十二月二十七日台內第八二一五九九七號函釋，土地所有權全部經辦妥公同共有繼承登記，部分繼承人得依土地法第三十四條之一規定，按全體繼承人之應繼分申辦分別共有登記。五、本案公同共有人甲○○等三人就其所公同共有之應有部分二分之一檢附同意書主張依土地法第三十四條之一申辦共有型態變更登記，依土地法第三十四條之一執行要點及前述內政部函釋應無土地法第三十四條之一之適用。應依土地登規則第三十一條第一項後段其經繼承人全體同意者，始得申請為分別共有之登記且地政機關乃依法行政，法令已明示，實無權就原告繼承遺產之分割予以裁判而准予登記，援此原告顯係對法令有所誤解，所訴各節亦無可採。揆諸首揭規定，被告所為處分並無違誤，理應維持。六、綜上論結，本件行政訴訟無理由，敬請予以駁回等語。

理由

按繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第三十四條之一第一項之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照），且土地登記規則第三十一條第一項復明定，繼承之土地應登記為公同共有，經全體繼承人同意者，得登記為分別共有。故繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項規定經全體繼承人同意，始得為之，部分繼承人自不得依據土地法第三十四條之一第一項之規定，以經共有人人數及應有部分合計過半數之同意，逕為申請變更為分別共有之登記。本件原告與訴外人莊德隆、莊南綿等三人於八十八年三月八日就被繼承人莊李孋嫣所有上開鹽國段

四六三、四六三之一地號土地及其地上建號五○號建物（持分均為二分之一）向被告連件申請繼承登記及共有型態變更登記。因其中繼承人之一莊媖娜未會同登記，依土地登記規則第三十一條規定，各繼承人僅得就被繼承人上開不動產二分之一辦理公同共有登記，如連件申辦上開不動產之分別共有登記，應由全體繼承人提出申請。被告遂以八十八年三月十日鹽登補字第一九○四號補正通知書通知原告提出補正文件，原告就繼承為公同共有部分補正，並辦理登記完畢，另分別共有型態變更登記部分，並未依限補正，被告乃依土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，以八十八年三月十日登駁足字第一號駁回通知單駁回原告共有型態變更登記之申請，揆諸首揭規定及說明，經核並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴主張：依內政部八十二年十二月二十七日台八二內地字第八二一五九九七號函示，土地權利全部經辦妥公同共有繼承登記後，部分繼承人得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項規定，按全體繼承人之應繼分，申請變更登記為分別共有。又將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，並非公同共有物之分割，而係分割以外之處分行為，依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定應繼分已逾三分之二外，應以共有人過半數及其應繼分合計過半數之同意始得為之（司法院七十廳民一第○六九九號函復台灣高等法院）。公同共有物為土地或建築改良物者，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項至第四項之規定，無須得公同共有人全體之同意。因此本案公同共有人（即繼承人）為四人，除莊媖娜未同意會同辦理分別共有外，其餘共有人皆同意依土地法第三十四條之一規定處分繼承公同共有物，被告自應依法准予分別共有登記云云。經查原告係向被告申請就被繼承人莊李孋嫣所有坐落上開鹽國段四六三、四六三之一地號土地及其地上建號五○號建物（持分均為二分之一）向被告連件申請繼承登記及共有型態變更登記。因其被繼承人原所有之土地及建築改良物權利範圍僅為二分之一，各繼承人僅得就被繼承人上開不動產二分之一辦理公同共有登記。原告就該不動產應有部分二分之一公同共有權利部分（非對該不動產），申請改為分別共有登記，依民法第八百二十八條第二項規定，應得公同共有人全體同意，始得為之，並無土地法第三十四條之一第五項、第一項規定之適用。從而被告以原告之申請不符土地法第三十四條之一規定，經通知其補正而未依限補正，乃予駁回之處分，於法核無違誤。至原告所舉內政部八十二年十二月二十七日台八二內地字第八二一五九九七號函及司法院七十廳民一第○六九九號函復台灣高等法院之意見，與本件係就上開不動產之應有部分為公同共有，而申請變更為分別共有登記之情形有別，且本院判決亦不受該函釋見解之拘束。從而原告所訴各節，均無足取，其起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　蘇 金 全