最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三三一四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第三三一四號

原告

蔡大成食品有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）

代表人

陳明邦

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年六月二十八日台八十

八訴字第二四九四四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十七年二月二十日以「大成美而美Ｄ及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之獸乳、乳粉、乳水、奶油、米漿、豆漿、豆花、肉乾、肉鬆、肉醬、肉丸、排骨、火腿、炸雞、炸雞塊、熱狗肉、魚丸、魚排、炸蝦、蝦捲、蝦排、天婦羅商品申請註冊。被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）以其商標與大成長城企業股份有限公司之註冊第一九九三四二號「大成」商標及第五五三八五三號「大成及圖GREAT WALL」商標近似，乃依商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁，發給第二四三一二○號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查，「大成美而美Ｄ及圖」為原告於八十六年間所首創使用之商標，並自八十七年二月起陸續在商標法施行細則第四十九條第四十二、三十、三十二、十六、四十一類等商品或服務類別申請註冊文字商標「大成美而美」、文字暨圖形商標「大成美而美Ｄ及圖」及「大成Ｄ及圖」等商標共計九件，並陸續獲被告獲准註冊或審定公告在案。為持續將企業體之經營範圍推廣至各個層面，原告正不斷申請各類別之商標或服務標章註冊中，是原告自申請「大成美而美Ｄ及圖」

商標註冊以來，從未抄襲他人商標以剽竊他人努力經營之商譽，而是本著一貫之誠信原則，創用「大成美而美Ｄ及圖」商標，以商標圖樣之一部或全部，使用於指定商品或服務，並藉由原告不斷之努力，達到商標或服務標章表彰商品或服務之目的，合先陳明。二、今被告認原告之申請第00000000號「大成美而美Ｄ及圖」商標圖樣上之「大成美而美」，與註冊第一九九三四二號「大成」商標及註冊第五五三八五三號「大成及圖GREAT WALL」商標中文近似，且指定使用於同一或類似商品，違反商標法第三十七條第十二款「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」之規定，而為核駁之處分。經原告一再訴願均遭駁回，再訴願決定書並以「大成美而美是由大成與美而美組成，尚非不得分別審究」作為論斷「大成」與「「大成美而美」近似之依據。惟此種判斷有誤，因商標整體圖樣中之文字、圖形、記號本可以割裂觀察二商標間之文字、圖形或記號是否相同或近似，惟文字與文字之比對，除非文字與文字有間隔，才可以分別審究，若是連貫一體，則不能如此認定，此有被告所編印之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似（二）８二以上字詞組成之商標，應考慮其『結合之強弱程度』，而判斷其是否為近似。

⑵分離排列之字詞所組成之商標，其各分離部分，有與他人商標相同者，原則上為近似；「喬治．阿哥哥」與「喬治」或「阿哥哥」近似。⑶由大小字體或顏色不同之文字組成之商標，其各個組成部分有與他商標相同者為近似。例如：「鼎鳴保爾美」與「鼎鳴」或「保爾美」近似。今原告以「大成美而美」申請註冊於第二十九類商品，然其商標圖樣並未分離為「大成」或「美而美」，亦未強調「大成」或「美而美」，依照上揭準則⑵⑶之反面推論，「大成美而美」與「大成」並非近似；次查，「美ｘ美」字樣雖已經行政法院八十五年度判字第二一一○號判決認定其為弱勢服務標章圖樣，惟「美ｘ美」字樣僅在第四十二類之餐飲服務中成為弱勢，並非於任何類別均成為弱勢商標而顯著性低微。是以「大成美而美」作為整體商標圖樣，「大成」、「美而美」二者結合之強弱程度係相同的，訴願決定所為「大成美而美是由大成與美而美組成，尚非不得分別審究」之認定，顯然有重新斟酌之必要，併予陳明。三、另原告同以「大成美而美Ｄ及圖」為商標圖樣申請註冊於第三十及三十二類之商品中，此類商品中亦註冊有據以核駁商標「大成」，此為被告明知或可得而知之事實，惟被告仍為核准之審定，可見被告內亦有審查委員認「大成美而美」與「大成」不近似。足以證明，本案申請商標與據以核駁之註冊第一九九三四二號「大成」商標及註冊第五五三八五三號「大成及圖GREAT WALL」商標之中文不近似，並無違反商標法第三十七條第十二款之規定。四、綜上，請撤銷原處分及一再訴願決定等語。

被告答辯意旨略謂：一、按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」

，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「大成美而美Ｄ及圖」商標圖樣上之中文「大成美而美」與據以核駁註冊第一九九三四二號「大成」商標及註冊第五五三八五三號「大成」商標圖樣上之中文「大成」，皆有「大成」二字，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。至有關原告所舉案例，因案情不同，自不能比附援引，執為本案應准註冊之論據，並予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。二、綜上，原告之訴為無理由，請駁回原告之訴等語。

理由

按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件原告於八十七年二月二十日以「大成美而美Ｄ及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之獸乳、乳粉、乳水、熱狗肉、魚丸、魚排、炸蝦、蝦捲、蝦排、天婦羅商品申請註冊。被告以其商標與大成長城企業股份有限公司之註冊第一九九三四二號「大成」商標及第五五三八五三號「大成及圖GREAT WALL」商標近似，乃依商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁，發給第二四三一二○號商標核駁審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：系爭商標圖樣上之中文「大成美而美」為一體設計之文字，不可加以分離，殊難以「大成」二字與據以核駁商標圖樣相同，即謂二商標構成近似，且系爭商標尚有外文字母Ｄ設計圖，與據以核駁商標外觀、意匠、構圖、觀念、排列均不相同，無混同誤認之虞云云。經查系爭「大成美而美Ｄ及圖」商標圖樣如附圖一，與據以核駁之註冊第一九九三四二號「大成」商標及註冊第五五三八五三號「大成及圖GREAT WALL」商標圖樣如附圖二，其商標圖樣上之中文主要部分均有「大成」二字，雖系爭商標主要部分之中文部分為「大成美而美」，惟「Ｄ大成」之註冊第00000000號標章為原告之服務標章，有該服務標章註冊證附卷可稽，足證系爭商標圖樣之中文部分係由其服務標章「大成」與「美而美」組成，尚非不得分別審究，原告主張係一體設計之文字，不可加以分離審酌云云，核無足採。原處分以系爭「大成美而美Ｄ及圖」商標圖樣上之中文「大成美而美」與據以核駁之註冊第一九九三四二號「大成」商標及第五五三八五三號「大成及圖GREAT WALL」商標中文部分近似，且均指定使用於同一或類似商品，乃為商標駭駁之審定處分，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，至原告所舉案例，因係另案，且案情各異，尚難比附援引，執為本案應准註冊之論據。原告起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　佩　玲