最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三九一一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第三九一一號

原告

吉懋實業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標異議案件，原告不服行政院中華民國八十八年七月五日台八十八訴

字第二五九八五號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

緣關係人得力興業化學股份有限公司（以下簡稱得力興業公司）前於八十五年九月十八日以「得力身俏」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之中、西藥、鈣片、消化劑、制酸劑、抗生素、解毒片、薄荷油、調經丸、補腎丸、補血劑、維他命、增胖劑、減肥藥、面鮑治療劑、提神藥劑、荷爾蒙製劑、食慾壓制劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、魚肝油、胎盤素膠囊、卵磷脂、鯊魚軟骨粉、鮭魚油丸、大蒜油丸、Ｂ胡蘿蔔素、醫療補助用植物纖維素商品申請註冊，經被告（原名經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第七七一一三九號商標。嗣原告於八十六年八月十五日以以系爭審定商標，有違當時之商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之提出異議，復在異議理由書中，修正其據為異議之法律上依據者為當時商標法第三十七條第六款、第七款及第四十六條，案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八七○六三○號商標異議審定書。原告不服，提起訴願及再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲將摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴及補充意旨略謂：一、本件關係人得力興業公司，為何能於八十五年九月十八日同日申請與原告於八十五年九月份常春雜誌廣告（全省二十五家藥局都會展售諮詢中心）中之代理銷售商品，諸如「得力身俏」（本件系爭商標圖樣）（審定公告第七七一一三九號）、「得力精明」（審定公告第七六二九二五號）、「得力少女」（審定公告第七六二九二六號）、「得力去豆」（審定公告第七六二九二七），以上四件商標為何關係人能如此巧合於八十五年九月份即與原告八十五年九月份常春雜誌廣告中商品品牌（未提註冊申請）「完全相同」，以上論據，實非常態，依常理判斷絕非巧合，更值得再提一點，更顯見關係人實為剽竊，而非自創乃襲用他人未註冊之商標，關係人確實有以不公平競爭之目的，核其行為實為業界所唾棄之行為，關係人非但將「得力身俏」（本件系爭商標）及「得力精明」、「得力少女」、「得力去豆」

（他件系爭商標），於八十五年九月十八日搶先註冊他人已在市面上銷售（並透過全省二十五家大藥局）同步銷售之產品外，且亦同時申請有「得力小子」商標，並核准公告於八十七年十月十六日之商標公報，其申請日亦為八十五年九月十八日。關係人八十五年九月十八日同日申請五件商標，且與原告已銷售已廣告商品品牌完全相同，依常理分析研判，本件系爭商標審定第七七一一三九號「得力身俏」實有原告補充主張法條商標法第三十七條第一項第十四款之適用，原告據以力爭理由實為在此。二、原告不服理由一中，據以力爭乃在於佐證關係人已「知悉他人商標存在者」（即佐證關係人其剽竊他人未註冊商標搶先註冊）之事實認定，以上既無議且可常理認定為事實，為何需拘泥於其他事證而主觀地維持原處分，經濟部訴願決定中雖指明「難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，據以異議商標之信譽已存在一般消費者所熟知」，而維持原處分。原告自八十四年十月二十日即已規劃生產製造，並於八十五年四月十九日正式標示製造日期合法銷售，且訴願決定中亦已指明認定較系爭商標申請日早數月（幾乎半年時間），以上時間均為合理狀況，原告自創品牌，僅疏於一時未註冊，而被關係人剽竊申請，然訴願決定中指明關係人陸續以得力二字與筋爽快、青春、伊你痛等不同文字作為商標圖樣申請註冊，不乏其例，實為另一角度主觀認定，令原告不服之處分即天底下那有一次想五個品牌能完全相同，那是絕對不可能之事實。三、關係人八十七年十一月十六日核准公告有審定公告第八三九四六七號「得力小子」商標，實令原告不服，為何註冊第七三九二八三號「得力小子」（他件系爭已註冊商標）雖被評定無效，為何關係人竟能核准「得力小子」於相同類別、相同商標圖樣並予核准公告於八十七年十一月十六日商標公報呢？四、原告舉證乃在於證明關係人之剽竊他人商標及知悉他人商標存在者之貳項事實。另原告願再次指明關係人確實並未銷售任何與本件系爭商標商品銷售事實，請考量商標秩序及商品銷售之公平性及商標品牌先使用之新商標法立法意旨，本件系爭商標，若讓關係人不法得逞，實為現代社會商標秩序商品自創品牌之絆腳石。為此訴請將原處分及一再訴願決定均予撤銷等語。

被告答辯意旨略謂：按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言，又本款之適用，應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，始足當之。查本件原告檢送之證據資料觀之，其銷售、廣告等具體行銷資料為數並不多，參酌其型錄、包裝實物，僅能證明於系爭商標申請註冊前有銷售包含「得力身俏」在內之「得力小子」等系列商品，尚不足證明所稱系列商品已為消費者所熟知。況關係人於八十三年起亦於相類似之商品取得註冊第六四四四四四號「得力」商標、第七一三八六四號「得力愛潔美」商標及第七○三九二一號「得力筋爽快」商標等多件與系爭商標同以「得力」二字為首之商標，且原告所舉註冊第七三九二八三號「得力小子」商標，業經被告以其與關係人註冊第六四四四四四號「得力」商標近似，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定，以中台評字第八六○二七○號商標評定書評決其註冊為無效，並經鈞院八十八年度判字第三二八九號判決維持在案，系爭商標應無襲用他人商標之情事。另依商標法施行細則第四十條第一款規定，商標異議案件適用異議審定時之規定，所訴補充主張八十七年十一月一日施行之修正商標法第三十七條第十四款為異議法條，應無足採，併予敘明。是被告所為原處分並無不合，為此請求判決駁回原告之訴等語。

理由

按本件在程序方面原告雖於異議申請書中載明：「其據為異議之理由為當時有效之商標法第三十七條第六、七、十二款」，但隨後於補呈之異議理由書中，特別載明：「修正主張法條為商標法第三十七條第六、七款．．．」，則本案原告據為異議之法律上依據，應僅有異議當時實施之商標法第三十七條第六、七款之事由，則同條第十二款部分應即無庸論究，合先敘明。至原告在訴願程序及本院審理中，追加主張八十七年十一月一日施行之現行商標法第三十七條第十四款之異議事由一節，則依商標法施行細則第四十條第一款之規定：「商標異議案件，應適用異議審定時之規定」，故原告不得在行政爭訟程序中，再追加主張八十七年十一月一日施行之修正商標法第三十七條第一項第十四款之異議事由，其此部分主張顯屬無據，併此敘明。次按「商標有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」或「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，固為八十六年八月十五日原告異議當時之商標法第三十七條第一項第六款、第七款所規定。惟該條第六款之適用，乃以商標之文字圖樣在外觀上有表徵商品之性質、品質或產地之危險性存在為必要，然而對此一爭點，原告卻自始未為事實之主張，亦未檢具任何證據以為佐證，用以說明系爭商標本身有使人誤認所表彰商品之性質、品質或產地等情，復於行政訴訟狀中表明「（僅）主張同條第七款之異議事由」，是其此一異議事由，顯然缺乏適切之證據證明其事。故本案惟一有待斟酌者，應僅為原告異議時商標法第三十七條第七款異議事由之構成要件是否成立而已。惟按「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，固為異議當時商標法第三十七條第一項第七款所規定，但該條款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞之情形，此為異議時商標法施行細則第三十一條第一項所揭示。本件原告雖主張：「其係『得力小子』、『得力少女』、『得力去豆』、『得力精明』、『得力挺立』、『得力銳變』等系列有關醫療補助營養劑相關及類似商品之代理銷售商，該等商品於八十四年十月二十日起即已規劃生產製造，自八十五年七月間透過中誌郵購大量促銷，並於八十五年九月常春雜誌刊登郵購廣告，經陸續銷售，已為一般消費者所熟知」云云。但查：「原告檢送之委託書、報價單、中誌郵購訂單、銷售發票、雜誌廣告、產品內包裝袋、外包裝盒實物等影本及商品型錄等證據資料來判斷，其銷售、廣告等具體行銷資料為數不多。復參酌原告提供之型錄、包裝實物，僅能證明，原告於系爭審定第七七一一三九號『得力身俏』商標申請註冊前數月，已有銷售包含『得力身俏』在內之『得力小子』系列商品之事實，但單憑此項事證，尚不足證明所稱系列商品已為消費者所熟知。又關係人得力興業公司於八十三年起亦於相類似之商品取得註冊第六四四四四四號『得力』商標、第七一三八六四號『得力愛潔美』商標及第七○三九二一號『得力筋爽快』商標等多件與系爭商標同以『得力』

二字為首之商標。另原告所舉之第七三九二八三號『得力小子』商標，業經被告以其與關係人註冊第六四四四四四號『得力』商標近似，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定，以申台評字第八六○二七○號商標評定書評決其註冊為無效，故關係人之系爭商標尚無襲用他人商標之情事。此外原告所舉證據尚不足以證明據以異議商標已為消費者所熟知，亦無致消費者對其商品來源或產製者發生混淆誤認之虞」

。因此認為本案無當時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。原告雖謂：「其刊登雜誌廣告之時間與關係人申請系爭商標註冊之日期為同一月份，由此足以證明；關係人於八十五年九月份在常春雜誌發行後，發現原告之『得力小子』系列產品大量銷售，乃搶先以系爭商標申請註冊，另其客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，均較系爭標商標申請日期八十五年九月十八日為早，因此認為關係人有抄襲原告商標之嫌另從關係人申請註冊之商標文字與原告在八十五年九月份常春雜誌上刊登廣告之商品品牌文字完全一致，世間應無如此巧合之事，以上事實，實非常態，由此依憑經驗法則，可以推斷，關係人乃是在雜誌上看到原告之產品後，立即申請註冊（除商品品牌『得力身俏』、『得力精明』、『得力少女』、『得力去豆』外，連全部商品系列名稱之『得力小子』亦一併申請註冊），關係人早已知悉原告之商標存在，再行申請商標註冊，其行為實為剽竊，故屬襲用他人未註冊商標之行為。又原告早自八十四年十月二十日即已開始規劃生產製造系爭產品，並於八十五年四月十九日正式標示製造日期合法銷售，比系爭商標之申請日早數月之久，顯然可見原告是自創品牌，僅因一時疏忽未註冊，而遭關係人剽竊申請，至於關係人之前陸續以『得力』、『得力愛潔美』、『得力筋爽快』等商標註冊，乃與關係人故意剽竊原告之未註冊商標純屬二事，被告及一再訴願決定機關不能將之混為一談。又為何別人申請註冊之『得力小子』

商標被評定為無效，而關係人竟能獲得『得力小子』商標之核准，這也令原告不服。

此外關係人確實並未銷售系爭商標之商品，為此請求從商標秩序及商品銷售之公平性與先使用商標品牌優先立法原則等觀點，重新考慮本案」云云，然查：本案關係人既早在八十三年間即以「得力」等商標註冊於類似商品上，則其繼續以「得力身俏」等商標申請註冊商標，實與常情無違。而原告主張：其刊登之廣告，關係人曾經閱覽，關係人因此知悉原告使用「得力身俏」、「得力精明」、「得力少女」、「得力去豆」等商標做為商品品牌等情，也乏直接而明確之證據來證明其事，則原告主張．關係人有「襲用他人之商標」等情事，尚難採信。加上原告並不能證明其產品已為消費者所熟知，亦無所謂「致公眾誤信之虞」可言，原告據為異議之理由顯屬不能證明，則被告為原告異議不成立審定之行政處分，自無違誤，一再訴願決定遞予維持，核屬有據。至於原告其餘各項法律上主張，對本案勝負判斷而言，在法律上並沒有任何意義．難以動搖本院對原「異議不成立」行政處分合法性之認定，是以原告之訴非有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　佩　玲