最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三九九號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第三九九號

原告

慶璉電訊股份有限公司

代表人

甲 ○

被告

行政院新聞局

右當事人間因有線電視法事件，原告不服行政院中華民國八十七年十二月十七日台八

十七訴字第六二一一五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告係有線電視節目播送系統，於民國八十六年七月二十九日十六時五十五分在其第二十二頻道「歡樂送」播放「新一代美國貼得塑」廣告，該廣告內容宣稱「保證一個月瘦二十公斤保證有效，無效全額退費，貼了才會瘦」等醫療效能詞句，具有為醫療效能之宣傳之效果，經台北市政府衛生局以違反藥事法第六十九條規定，核處託播之方文秀罰鍰在案。被告以原告違反有線電視法第四十二條第一項、第三十五條第一項第一款規定，依同法第六十條第一項第四款規定處原告罰鍰新台幣（下同）二十萬元，原告不服，一再訴願遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、按處罰以法有明文規定者為限，無明文規定者不罰。再訴願決定以「播放內容涉及療效之廣告，應先查證是否屬於藥事法所稱之藥物，並取得事業主管機關之核准文件，如非藥物，則應拒絕託播者涉及療效之廣告．．」為由駁回原告之再訴願，令原告難以折服。查一般商品之廣告用詞是否涉及療效，非經事業主管機關認定，商家並無一定遵循之標準，如茶葉之利尿，幫助消化，糙米之預防口角炎、腳氣病，礦泉水之活化細胞、維護健康等語，文字上是否已涉及療效，是否該接受處罰極具爭議性，非主管事業機關無法認定，在未認定之前並無明文規定不得播放。況非屬藥物則無列管機關，何來核准文號。故未認定之前既無明文規定，要求媒體接受託播之前作此判斷，實屬強求。二、本事件中原告播放之商品「新一代美國貼得塑」非屬藥物，其廣告內容除減輕體重之功能外，並無明顯涉及療效之用語，其製作原料「海草」確有減輕體重之功能，且對人體無害，與茶葉、糙米、礦泉水屬性相同。原告對該產品託播時以此認識而接受並無不妥，其後經衛生機關側錄並認定涉及療效，原告亦遵守衛生機關之認定，未再播放該產品廣告，因此在本事件未成案前，原告亦未違反有線電視法之廣告暫行管理辦法。三、被告依據衛生機關之行政處分對原告處以罰鍰，未於成案時立即通知原告停止播放，此不啻「以不教使民以戰，是謂棄之」而扼殺業者生機，不若先予通知勒令停播，若再犯即予處罰，此情、理、法兼顧，實乃愛民便民之道等語。

被告答辯意旨略謂︰一、按依修正前有線電視節目播送系統暫行管理辦法第十八條規定：「有線播送系統之節目管理、廣告管理及權利保護，依本法各有關規定。違反者，依本法處罰之」。又修正前之有線電視法第四十二條第一項明定「第三十五條之規定，於廣告準用之。」第三十五條第一項復規定：「節目內容不得有左列情形之一：

一、違反法律強制或禁止規定。二、妨害兒童或少年身心健康。三、妨害公共秩序或善良風俗。」違反者，依同法第六十條第一項第四款，處二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得對違反本法規定之頻道予以三日以上三個月以下之停播處分。二、原告係被告登記有案之有線電視節目播送系統，於八十六年七月二十九日十六時許在所有系統第二十二頻道「歡樂送」播放「新一代美國貼得塑」廣告，該廣告經台北市政府衛生局以違反藥事法第六十九條規定，核處託播之方文秀罰鍰在案，是原告所播送之該廣告內容違反法律強制禁止規定，事實灼然明確，原告之行為顯已違反有線電視法第四十二條第一項，及第三十五條第一項第一款規定，被告依同法第六十條第一項第四款規定處以罰鍰，並無不當。三、查藥事法第六十九條規定「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」原告播送內容涉及醫療效能之廣告，應先查證是否屬藥事法所稱之藥物，如屬藥物則應檢視該廣告是否已取得目的事業機關核准證明文件，如非屬藥物則應拒絕託播者涉及療效之廣告，此項法律禁止規定所課之不作為義務，身為傳播業者之原告應依法遵行，原告徒以無專業素養，否認其法律上義務，核不足採。次查，依修正前有線電視節目播送系統暫行管理辦法第十八條規定，有線播送系統之節目管理、廣告管理及權利保護，準用本法（有線電視法）各有關規定。違反者，依本法處罰之。又修正前有線電視法第四十條規定，廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者，應先送經核准，取得證明文件，始得播送。又依製播有線電視廣告注意事項第二點第一款規定，有線電視系統播送內容及商品名稱涉及藥品、食品、化妝品．．．之廣告前，均應檢附衛生主管機關核准之證明文件。前揭法令規定至為顯明，原告既為有線播送系統業者，對之自應熟諳，並應注意其所播送之廣告是否符合相關法令規定。本案系爭廣告產品既無任何核准廣告證明文件，原告即應注意其產品性質與內容，原告既疏於注意，而任令該等違法廣告於其頻道中播出，自應負其法律上責任。四、本案原告事後之停播行為並不影響其違規事實之存在，原告稱依據衛生機關認定廣告涉及療效後，即未再播放該廣告，並不能阻卻其違法，原告所辯，核不足採等語。

理由

按有線電視節目內容不得有違反法律強制或禁止規定之情形，為修正前有線電視法（八十八年二月三日修正為有線廣播電視法）第三十五條第一項第一款所規定；廣告依同法第四十二條第一項規定，準用之。系統經營者違反者，處二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得對違反規定之頻道予以三日以上三個月以下之停播處分，復為同法第六十條第一項第四款所規定。本件原告為有線電視系統經營者，於八十六年七月二十九日十六時五十五分在所有系統第二十二頻道播放「新一代美國貼得塑」廣告，該廣告經台北市政府衛生局以違反藥事法第六十九條規定，核處託播之方文秀罰鍰在案，案經被告以原告違反有線電視法第三十五條第一項第一款規定，依同法第六十條第一項第四款規定處原告罰鍰二十萬元。原告不服，以「貼得塑」商品為方文秀具結委託播放，如有違反規定情事概由委播者負責，方君業已接受核處。原告係基於合法營利，除法定違禁品外，自應接受以免影響委播者權益，原告並無專業素養及義務對商品性質如何定位、主管機關為何，是否需要核准、是否涉及療效等深入瞭解；又原告對「貼得塑」係以一般性化粧品接受委播，是否涉及療效，應由委播者負責；委播者業經核處在案，原告既未接獲警告通知停播於先，又未接獲停播於後，即予處罰，非愛民便民之道云云提起訴願。案經訴願決定以原告播送內容涉及醫療效能之廣告，應先查證是否屬藥事法所稱之藥物，如屬藥物則應檢視該廣告是否已取得目的事業主管機關核准證明文件，如非屬藥物，則應拒絕託播者涉及療效之廣告，此項法律禁止規定所課之不作為義務，為媒體業者之原告應依法遵行。原告徒以無專業素養，否認其法律上義務，並不足採，所訴系爭廣告為方文秀具結委託播放，如有違反規定情事，概由方君負責云云，係屬原告與託播者方君間之契約約定，為個人之商業行為，不能據以免除其法律上責任。縱所訴其對系爭商品係以一般性化粧品處理接受託播，惟依化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定，該產品廣告亦須送經省（市）衛生主管機關核准，並繳驗核准證明文件後始得播送，系爭廣告產品既無任何核准廣告證明文件，原告即應注意其產品性質與內容，竟疏於注意，任令違規廣告於其頻道中播送，自應負其法律上責任等由，駁回其訴願，再訴願決定另以有線電視法對於有線電視播送之廣告，規定無庸事前送審，係課以有線電視業者對其播送之廣告應負審查監督之責，有線電視業者對於所播送內容及名稱涉及藥品、食品、化粧品、醫療器材、醫療技術及醫療業務之廣告，不僅應注意是否檢附衛生主管機關核准之證明文件，並應審查監督該等廣告內容是否與衛生主管機關核定廣告之內容相符，原告不審慎檢查廣告有無虛偽誇大，並核驗有無證明文件，自應負其法律上責任，駁回其再訴願。揆諸首揭規定，均無違誤。原告提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查藥事法第六十九條規定「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」又修正前有線電視法第四十條規定，廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者，應先送經核准，取得證明文件，始得播送。另依製播有線電視廣告注意事項第二點第一款規定，有線電視系統播送內容及商品名稱涉及藥品、食品、化妝品．．之廣告前，均應檢附衛生主管機關核准之證明文件。原告播送內容涉及醫療效能之廣告，應先查證是否屬藥事法所稱之藥物，如屬藥物則應檢視該廣告是否已取得目的事業機關核准證明文件，如非屬藥物則應拒絕託播者涉及療效之廣告。原告雖以一般商品之廣告用詞是否涉及療效，非經事業主管機關認定，商家並無一定遵循之標準，如茶葉之利尿，幫助消化，糙米之預防口角炎、腳氣病，礦泉水之活化細胞、維護健康等語，文字上是否已涉及療效，是否該接受處罰極具爭議性，非主管事業機關無法認定，在未認定之前並無明文規定不得播放，況非屬藥物則無列管機關，何來核准文號，故未認定之前既無明文規定，要求媒體接受託播之前作此判斷，實屬強求云云，惟查原告所廣告之產品「新一代美國貼得塑」，係屬特定之商品，並非如茶葉、糙米、礦泉水之一般常用食品或飲料，二者已經無法相提並論；再者，原告播送之系爭廣告內容有「保證一個月瘦二十公斤保證有效，無效全額退費，貼了才會瘦」等醫療效能詞句，有高雄市政府衛生局監監聽電電臺藥物、化妝品廣告紀錄表影本附原處分卷可稽，且為原告不爭之事實。乃具有為醫療效能之宣傳之廣告，託播之方文秀亦經台北市政府衛生局以違反藥事法第六十九條規定核處罰鍰在案，系爭廣告內容係違反法律禁止規定甚明，被告以其有違修正前有線電視法第四十二條第一項及第三十五條第一項第一款規定處以罰鍰，並無不合。原告雖另稱該廣告經衛生機關側錄並認定涉及療效，原告亦遵守衛生機關之認定，未再播放該產品廣告，因此在本事件未成案前，原告亦未違反有線電視法之廣告暫行管理辦法，被告未於成案時立即通知原告停止播放，而逕予處罰，非愛民便民之道云云。惟查原告既係登記有案之有線電視節目播送系統業者，其對上開與其營業有關之法令本應熟諳，並應注意其所播送之廣告是否符合相關法令規定，原告既疏於注意，而任令該等違法廣告於其頻道中播出，自應負其法律上責任。且法並非規定，須勒令停播，又播放，始得處罰，則原告事後之停播行為並不影饗其違規事實之存在，亦不能阻卻其違法。從而原處分裁處原告最低罰度之罰鍰，揆諸首揭規定，洵無違誤，訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。原告起訴意旨為無理由，應予駁回。末查原告之代表人已變更為甲○，有公司變更登記卡影本為證，其代表原告提起本件訴訟，並無不合，附予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 評 事 黃 綠 星評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君評 事 廖 宏 明評 事 鄭 忠 仁右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 邱 彰 德