最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第七四一號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第七四一號

原告

甲○○

被告

彰化市公所

右當事人間因違章建築事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十八年一月二十二日八

八府訴一字第一四○六九七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於坐落彰化縣彰化市○○段山腳小段第三七○之二二號農地上申請自用農舍之建造執照，領有被告核發之八十五年三月十八日彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照，建造時因農舍之陽台明顯突出現有道路，且二樓樓高達六公尺，與當初核准樓層之高度顯有出入，被告乃函請原告應依核准之配置圖、剖面施工圖施工建造。原告未依此辦理，一再陳情，嗣於八十六年十一月十三日第三次提出申復，被告乃以八十六年十二月三日八十六彰市工字第三○六一一號函復原告略謂：「．．．（一）建築線應退讓部份：依據本所八十五年三月十八日彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照配置圖及現有道路核示台端之自用農舍有侵害現有道路（二、三樓陽台突出）請配合先行拆除。．．．（二）依規定農舍一樓高度不得超出四．二公尺、二樓（含以上樓層）高度不得超出三．二公尺，總高度不得超出一○．五公尺。（三）請台端俟前

（一）（二）項修正完成後，再依程序辦理後續事宜。」，原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、違章建築之認定及命自行拆除，乃屬對人民財產權之重大限制，自須經確切的調查、測量。原告興建自用農舍已符合建造執照原准配置圖所要求之自現有道路邊界線退讓一公尺，且陽台外緣與現有道路邊界線平齊，被告未經任何測量即空言系爭農舍陽台明顯突出現有道路，其認事用法已有違誤。訴願決定雖謂已會同相關單位現場查勘，並拍照存證，惟其如何「查勘」，是否精確測量，則均未見說明，從其僅拍照存證而未有測量記錄來看，足見其至多僅以目測，其輕率之情，至為明顯。至於拍照存證，姑不論隨拍攝角度之差異而有不同之視覺效果，更重要者，陽台是否突出現有道路，必須測量道路寬度是否少於七公尺，對此實無法僅從照片得知。再者，行政機關為瞭解事實而實施勘驗，勘驗時應通知當事人到場，為行政程序法第四十二條所明定，雖行政程序法於八十八年二月三日始制定通過，惟其立法精神所據之正當法律程序則為現代法治國家之核心概念，如有違反，自與憲法保障人民權利之精神有所牴觸。訴願機關雖謂會同相關單位查勘，然並未通知原告，致使原告對於訴願機關是否於現場測量、如何查勘等等，均無置喙餘地，與行政程序法第四十二條之立法精神自有所不符。再訴願機關對於上述原處分機關與訴願機關於事實調查上之重大違誤並未指摘，而率指系爭農舍之陽台明顯突出現有道路，其認事用法自亦有所違誤。為證明系爭農舍之陽台並非「明顯」突出現有道路，茲附上原告拍攝之照片為證。二、另舉一例即可知被告於本案之測量認定上，實有重大缺失！認定事實部份，如何輕率從事及前後矛盾。彰化市公所先前認定原告之系爭農舍未依規定自現有道路邊界線退讓一公尺，且陽台外緣亦突出侵害現有道路（參照八十六年十二月三日彰市工字第三○六一一函，及彰化縣政府訴願決定書（案號：八七一一○五，八十七年四月二日八七彰府訴字第○三九○八七號）中之彰化市公所答辯意旨）。

訴願期間，彰化市公所突向彰化縣政府建設（工務局）檢舉本農舍為「違建」並要求拆除，在認定範圍內復認本建築前揭違建部份為○．四公尺（參照彰化縣政府建設工務局違章建築補辦手續通知單，八十七年一月九日）。查本建築僅屬小型農舍建築，其設計結構亦不複雜，何以具專業能力之相關公務人員，竟前後不一的作出差距如此之大的認定﹖設使原告當初遵其指示，退讓一公尺並拆除其所謂陽台突出部份，則原告豈不因被告之率意認定而蒙受損失﹖三、原告建築所領得之建築執照為「實施區域計畫地區自用農舍建造執照」（⒊⒏彰市工字第三○九○號），依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第五條第一項之規定，本類型農舍之建築僅受「總樓板面積不得超過三三○平方公尺」之限制。被告不顧此項適用於農舍之根本規定，竟「無中生有」的函謂：「一樓高度不得超過4.2公尺，二樓以上不得超過3.6公尺．．．」增加法律所無之限制，除違反法律保留原則外，並嚴重侵害被告受憲法保障之財產權。如於實施區域計畫地區興建農舍，其樓層高度要受被告所謂之樓高限制，則農舍與一般住宅有何差異，又何必在建築法外另定「實施區域計畫地區建築管理辦法」以規範農舍興建。以一般住宅之樓層高度來限制原告之農舍高度，此種高度如何因應農事所需之烘穀、儲存等；更何況原告之建築係屬「農住合一」式設計，此觀之建築設計圖甚明，與一般住宅豈可相提並論。被告認原告之農舍建築違反高度規定，要求拆除部份並無法律依據：本農舍所請領之執照為實施區域計畫地區自用農舍建照（參⒊⒙彰市工字第三○九○號），規範此種建築之特別法為內政部。依據建築法第三條第三項規定之授權而訂定公布之「實施區域計畫地區建築管理辦法」。行政機關在處理符合此辦法範圍之建築時，必須優先適用此項辦法，唯有於明定特殊要件之下，始可援引建築法或其它規範一般建築之法令，否則將混淆法律之適用順序，使本辦法喪失其特殊性。被告未明此理，於本案竟逕行援用建築法第五十八條之規定，勒令原告立即停工，並要求強制拆除。查「實施區域計畫地區建築管理辦理」第十五條之規定，可依建築法及違章建築處理辦法之規定辦理之前提要件是「違反本辦法之規定擅自建築者」

，原告現階段建築係一樓高三．八公尺，二樓高六．○公尺，完全符合「實施區域計畫地區建築管理辦法」第五條第一項內不得超過三層樓及總高度不得超過一○．五公尺之規定，何有構成「違反本辦法之規定擅自建築」之情事﹖退一步言，就算依建築法第五十八條規定處理，被告之處分亦有違「比例原則」而違法。查該條係規定主管機關於發現左列情事之一者，．．．「必要」時，得強制拆除。原告興建之農舍位處偏僻，為一無左鄰右舍之獨立建築，附近之道路亦非主要交通要道，往來人車稀少。

就算原告之建築有違相關之規定，亦無從瞭解有何「必要」立即拆除﹖蓋依現行法令，農舍之建築所受之限制遠較一般建築為少，此觀之「實施區域計畫地區建築管理辦法」內第五條第二項「自用農舍免由建築師設計、監造或營造業承造」，第七條「原有農舍之修建、改建．．．免申請建築執照．．．」等條文自明。原告之農舍建築高度，縱與原建照有部份不符之情形，然仍在「實施區域計畫地區建築管理辦法」第五條第一項的法定範圍之內，被告大可與原告會商更改，重新測量檢驗，有何「必要」

非立即勒令停工並強制拆除﹖甫通過之行政程序法第四條明文規定行政機關作成決定時，應「選擇對人民利益損害最少者」（參第四款），「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」（參第五款）。被告於本案所為之處理顯然罔顧人民權益之考慮，違反比例原則甚明。縱該處分係於行政程序法施行前所作成，然比例原則實為一具有憲法位階之法治國原則之一，亦早為憲法第二十三條所明定，行政機關自不得以原處分之作成係於行政程序實施前為藉口，規避比例原則對國家公權力行使之拘束效果。由以上說明可知，被告之認定原告興建農舍建築樓層高度違法並要求拆除之處分，既無法令依據在先（內政部⒊⒎內營字第八四○一二六九號函，牴觸實施區域計畫地區建築管理辦法第五條第一項之規定，以一行政函釋增加母法所無之限制，違反法律保留原則）。復於法律適用及法效果裁量上違法於後（原告之農舍建築並無違反「實施區域計畫地區建築管理辦法」第五條第一項之高度限制，自然無依本辦法第十五條辦理之可能。且被告要求立即停工並強制拆除之決定，亦屬過度侵害原告之權益），是以被告所為之答辯並無理由。四、被告於答辯中檢附之彰化地方法院刑事判決係十年前即已確定之舊案，而本案之農舍興建係於八十五年領得執照開始動工。彰化市公所何以能「移山填海式」的硬將此二事混為一談，且該刑事判決之涉及土地與本案之拆除陽台等部份，根本毫不相干（參圖解）。

綜上所述，足見被告於前處理本案時，不僅於認定適用法上均有重大缺失，且硬將毫不相干的陳年舊案硬套入本案混為一談，訴願及再訴願機關對此均未詳加查證，片面引用原處分機關之認定及理由即逕為決定，請均予撤銷，以維原告權益等語。

被告答辯意旨略謂︰一、有關該自用農舍應退讓之部份，依據本所⒊⒙彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照配置圖及現有道路現況，（由彰南路口觀測其現有道路路緣線）應自現有道路邊界線退讓一公尺，且農舍陽台外緣與現有道路邊界線平齊為要旨。唯究其現場施作該自用農舍之陽台明顯突出現有道路，顯然有違本所⒊⒙彰市工字第三○九○號建造執照配置圖至明，其訴訟顯屬無理之要求請予駁回。二、有關自用農舍之高度規定部份：依據內政部⒊⒎內營字第八四○一二六九號函，依此函釋自用農舍僅農民自用之住宅（非倉儲使用，未設計挑空者），地面一層高度不得超過四．二○公尺，其餘各樓層高度不得超過三．六○公尺，總高度不得超出一○．五○公尺，因此就本所⒊⒙核發彰市工字第三○九○號自用農舍建築執照之核准圖說，本所於右側（轉角處）核准設立烘穀穀倉（室）（鐵皮屋），簷高七．二○公尺，其旁間隔四．五○公尺設立農舍（農民之住宅），核准樓層高度分別為一層高度四．二○公尺、二層高度三．○○公尺、三層高度三．○○公尺，總高度為一○．五○公尺（詳如核准圖說）。本所並無核准原告興建一層高度三．八○公尺及二層高度六．○○公尺之圖說，可見原告任意未依本所核准配置、剖面圖施工至明，原告未經核准擅自變更，為所欲為之心顯見其無理由，請予駁回等語。

理由

按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：‧‧六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者‧‧。」建築法第五十八條第六款定有明文。再按「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層並不得超過一○‧五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺。」、「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法及違章建築處理辦法之規定辦理。」、「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：‧‧三、建築基地面臨計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」實施區域計畫地區建築管理辦法第五條第一項、第十五條，台灣省建築管理規則第五條第三款亦有明定。又內政部八十四年三月七日台八四內營字第八四○一二六九號函釋：「按農舍係指供農民自用之住宅及倉儲使用之房舍，其高度、最大基層建築面積、總樓地板面積等均有明文規定。本案農舍供住宅使用部分如以樓板挑空設計，仍依建築技術規則建築設計施工編第一百六十四條之一規定辦理。」；另依建築技術規則第一百六十四條之一第三項規定住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除同一戶空間變化需求而採不同樓板高度之複層式構造設計時，其地面一層樓層高度不得超過四‧二公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過三‧六公尺。本件原告於坐落彰化縣牛稠段山腳小段第三七○之二二號農地上申請自用農舍之建造執照，被告依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條第一項、台灣省建築管理規則第五條第三款、建築技術規則建築設計施工編第一百六十四條之一等規定及內政部八十四年三月七日台八四內營字第八四○一二六九號函釋，核發八十五年三月十八日彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照，該建造執照因原告並無不服而確定，原告自應受該建造執照之拘束，依原核准之配置圖、圖說興建農舍。惟原告建造時因農舍之陽台明顯突出現有道路，且二樓樓高達六公尺，與當初核准樓層之高度顯有出入，被告乃函請原告應依核准之配置圖、剖面施工圖施工建造。原告未依此辦理，一再陳情，嗣於八十六年十一月十三日第三次提出申復，被告乃以八十六年十二月三日八十六彰市工字第三○六一一號函復原告略謂：「‧‧（一）建築線應退讓部分：依據本所八十五年三月十八日彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照配置圖及現有道路核示台端之自用農舍有侵害現有道路（二、三樓陽台突出）請配合先行拆除。‧‧（二）依規定農舍一樓高度不得超出四‧二公尺、二樓（含以上樓層）高度不得超出三‧二公尺，總高度不得超出一○‧五公尺。（三）請台端俟前（一）（二）項修正完成後，再依程序辦理後續事宜。」，符合首揭法令規定，一再訴願決定遞以維持，亦無不合，均應予維持。原告雖主張系爭農舍是否違反建築執照原准配置圖，應經確切測量，被告未經任何測量即空言系爭農舍陽台明顯突出現有道路，已有違誤；且再訴願決定雖謂已會同相關單位現場查勘並拍照，不僅未通知原告到場，亦無測量紀錄，與八十八年二月三日制定之行政程序法第四十二條立法精神不符；系爭農舍僅受「實施區域計畫地區建築管理辦法」第五條第一項「總樓板面積不得超過三三○平方公尺」之限制，被告應依該管理辦法為之，被告竟無中生有謂系爭農舍「一樓高度不得超過四‧二公尺，二樓以上不得超過三‧六公尺」，增加法律所無之限制，違反法律保留原則；系爭農舍位處偏僻，非主要交通要道，往來人車稀少，無必要拆除，被告依建築法第五十八條規定勒令原告立即停工，並要求拆除，亦有違比例原則云云。查有關系爭農舍應退讓之部份，被告八十五年三月十八日彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照配置圖及現有道路現況（由彰南路口觀測其現有道路路緣線），應自現有道路邊界線退讓一公尺，且農舍陽台外緣與現有道路邊界線平齊為要旨。再依附於訴願卷之照片顯示，轉角處鐵皮屋之紅色門框係建築線，系爭農舍之建築線本應與該鐵皮屋之紅門框平齊，唯二者建築線並未平齊，系爭農舍明顯突出該建築線，顯未自現有道路邊界線退讓一公尺，二樓陽台亦因而明顯突出現有道路，有違上開建築執照配置圖之事實明甚，尚難因未實地測量，即認原處分有何違反尚未施行之行政程序法第四十二條立法精神。有關系爭農舍之高度規定部分，就被告上開建築執照之核准圖說，於轉角處核准設立烘榖榖倉（室）鐵皮屋，簷高七‧二○公尺，其旁間隔四‧五○公尺設立農舍（農民住宅），核准樓層高度分別為一層高度四‧二○公尺，二層高度三‧○○公尺，三層高度三‧○○公尺，總高度為一○‧五○公尺，可知原告申請核准之自用農舍僅供自用住宅之用，非供倉儲使用，亦非以樓板設計挑空。原告主張系爭農舍屬「農住合一」，三‧○○公尺之高度如何因應農事所需之烘榖、儲存云云，核不足取。被告既無核准原告興建一層高度三‧八○公尺及二層高度六‧○○公尺之圖說，尤其二層部分與被告核准之三‧○○公尺高度相差一倍之多，加以系爭農舍一樓高出路面甚多，原告任意未依被告核准配置圖、剖面施工圖施工建造至明。原告未經核准擅自變更施工，被告依實施區域計畫地區建築辦法第十五條、建築法第五十八條第六款規定，命原告停工並拆除未符規定部分，乃依法執行職務之行為，原告主張原處分違反比例原則云云，不足採取。至於原告指摘內政部八十四年三月七日台八四內營字第八四○一二六九號函釋違反法律保留原則乙節，核屬被告核發系爭建造執照是否適法之問題，與本件系爭建造執照確定後，原告未依八十五年三月十八日彰市工字第三○九○號自用農舍建造執照施工，依建築法第五十八條第六款應予拆除不同，不在本件審理範圍之內，併予指明。綜上所述，原告所訴各節，均無足採。原告起訴，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 評 事 陳 石 獅評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權評 事 王 立 杰右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 王 福 瀛