八十九年度判字第七五三號｜行政：商標異議｜裁判日期：89 年 03 月 16 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第七五三號原　　　告　吉懋實業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年十一月二十日台八十七訴字第五七一○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣關係人得力興業化學股份有限公司於民國八十五年九月十八日以「得力少女」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第五類之中、西藥品、鈣片、消化劑、制酸劑、抗生物、解毒片、薄荷油、調經丸、補腎丸、補血劑、維他命、增胖劑、減肥藥、面皰治療劑、提神藥劑、荷爾蒙製劑、食慾壓制劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、魚肝油、胎盤素膠囊、卵磷脂、鯊魚軟骨粉、鮭魚油丸、大蒜油丸、 β胡蘿蔔素、醫療補助用植物纖維素商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七六二九二六號商標。嗣原告以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一三五一號商標異議審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、關係人於八十五年九月十八日申請系爭「得力少女」商標及「得力精明」、「得力去豆」、「得力身俏」商標（依序為審定公告第七六二九二五號、第七六二九二七號、第七七一一三九號，均為他件系爭商標）。該四件商標與原告在八十五年九月份常春雜誌廣告（全省二十五家藥局都會展售諮詢中心）中之代理銷售商品品牌（未提註冊申請）完全相同，實非常態。關係人非但將上開四件商標搶先註冊在他人已在市面上銷售（並透過全省二十五家大藥局）同步銷售之產品外，同時亦申請有「得力小子」商標，並經核准公告於八十七年十一月十六日之商標公報。其於八十五年九月十八日同日申請五件商標，且與原告已銷售已廣告商品品牌完全相同，依常理分析，顯係剽竊，其確有以不公平競爭之目的，非自創而襲用他人未註冊之商標之行為，實為業界所唾棄。二、關係人有剽竊他人未註冊商標搶先註冊之事實，既有佐證，為何拘泥於其他事証而維持原處分？行政院決定書中雖指明「難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，據以異議商標之信譽已為一般消費者所熟知」而維持原處分。惟原告自八十四年十月二十日即已規劃生產製造，並於八十五年四月十九日正式標示製造日期合法銷售，且決定書中亦認定較系爭商標申請日早數月（幾乎半年時間），以上時間均屬合理狀況。原告自創品牌，僅疏於一時未註冊，而被關係人剽竊申請，然決定書中指明關係人陸續以得力二字與筋爽快、青春、伊你痛等不同文字結合作為商標圖樣申請註冊，不乏其例，實為另一角度主觀認定。事實上，關係人絕無可能一次自創「五個品牌」與原告之商標完全相同。另查註冊第七三九二八三號「得力小子」商標圖樣，被評定無效，目前尚未結案，仍在行政訴訟程序。被告為何又核准關係人相同類別、相同商標之第八三九四六七號「得力小子」商標，並予公告，其核准實有不公，且標準不一。末查，關係人並未銷售系爭商標商品，期能考量商標秩序及商品銷售之公平性，若讓不法得逞，將成為現代社會運作之絆腳石。請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。又本款之適用，依同法施行細則第三十一條之規定，固係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。惟必商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，始足當之。查本件原告主張其係「得力少女」商品代理銷售商，而該商品於八十四年十月二十日起即已規劃生產製造，除透過雜誌廣告、郵購方式促銷，並於全市○○○○路及全省二十五家銷售大藥房等處陳列販賣，其商標商品廣受喜愛，且已為一般消費者所熟知，關係人以不公平競爭，非出於自創而襲用他人未註冊之商標，有致公眾對其產銷主體發生混淆誤信之虞云云。惟查本件原告檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，為委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為，而難為一般消費者所知悉。又客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，僅較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，且其銷售數量極微；另雜誌廣告與前述之申請日為同一月份之資料，其餘之實物照片、型錄、說明書等資料，復無日期之記載，要難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，據爭商標之信譽已為一般消費者所熟知。又查關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以相同「得力」二字作為中文商標圖樣之起首，而於各類商品申請註冊者，不乏其例，衡酌前揭事實，據爭商標既未為一般消費者所知悉，從而系爭商標圖樣之審定，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自無首揭法條之適用。是被告所為之處分，並無不合，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為系爭商標核准時（八十六年二月二十八日）商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。本件系爭商標經被告審查核准公告中，原告以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款規定，對之提出異議。經被告審查以原告檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，為委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為。客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，僅較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，且其銷售數量極微。另雜誌廣告與系爭商標申請日為同一月份之資料，其餘之實物照片、型錄、說明書等資料，復無日期之記載，均有原告提出之委託書、報價單、統一發票、雜誌影本在卷可按。尚難證明系爭商標於八十五年九月十八日申請註冊之前，據以異議商標之信譽已為一般消費者所熟知。況關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以得力二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以得力二字作為中文商標圖樣之起首於各類商品申請註冊者，市場上不乏其例，此有被告商標圖樣名稱查詢資料可稽。據以異議商標既未為一般消費者所知悉，足認系爭商標應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，自無當時商標法第三十七條第一項第七款之適用，乃為異議不成立之審定。揆諸首揭規定，並無違誤，一再訴願決定遞予以維持，經核均無不合。原告起訴主張如事實欄所載，經查商標法第三十七條第一項第七款之立法目的，係規範非出於自創而抄襲他人使用之商標或標章，申請註冊有致公眾誤信之虞者，已詳首揭說明。本件原告於原處分異議卷內所檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，係委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為，尚難認為原告之產品為一般消費者所知悉。又所提客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，固稍早於系爭商標申請日期，但並無系爭商標「得力少女」之訂購單及銷售發票，包裝盒所列日期僅係行銷前之準備行為。另雜誌廣告與前述申請日為同一月份之資料，其餘實物照片、型錄、說明書等資料，並無日期之記載，要難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，系爭商標之信譽已為一般消費者所熟知。另查關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以相同「得力」二字作為中文商標圖樣之起首，而於各類商品申請註冊者，不乏其例，亦有被告機關電腦商標圖樣名稱查詢資料附於被告異議卷可稽，衡諸前揭事實，據以異議之商標尚未為一般消費者所知悉，從而系爭商標，即無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自無首揭法條之適用。原告主張雜誌廣告與系爭商標申請日為同一月份，八十四年十月二十日即已規劃生產，亦較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日為早，並有市場配置及銷售網路等，僅因原告一時疏未註冊，而認關係人剽竊襲用原告自創之品牌，惟原告所提出之異議證據資料，並不足以證明系爭商標申請註冊之前，據以異議商標已為一般消費者所熟知，已如前述，客觀上難謂有使一般消費者誤認為同一來源之虞，關係人縱同時申請五件商標註冊，尚與系爭商標註冊有無違反商標法第三十七條第一項第七款規定無影響。另原告所訴關係人尚未於市場銷售系爭商標之商品，與系爭商標尚無致公眾誤信之虞不生影響。至於原告提出被告有關核准公告第八三九四六七號「得力小子」商標，認被告核准標準不一及不公云云，依商標個案審查原則，上開商標核屬他案，尚難據此作為本件核駁本件商標異議之依據。從而原告起訴難認有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年三月十六日行政法院第一庭審判長評事黃綠星評事藍獻林評事黃璽君評事廖宏明評事鄭忠仁右正本證明與原本無異法院書記官邱彰德中華民國八十九年三月十七日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第七五三號

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