最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第四七七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　九十年度判字第四七七號

原告

港味企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）

代表人

陳明邦

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年九月四日台八十八訴

字第三三四○六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣本件關係人七盛寶企業有限公司於民國八十四年四月二十九日以「皇膳」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之人蔘、燕窩、靈芝商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七一四○一四號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告將系爭商標之審定撤銷。關係人向經濟部提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十六訴字第三○八五一號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重為異議不成立之審定，發給中台異字第八七○八一九號商標異議審定書。原告不服，依法提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。

」不得申請註冊，是為異議當時第三十七條第一項第七款之規定，尋釋法意所指，乃謂以不公平競爭之目的，非出於創作而抄襲他人已使用之商標或標章，使公眾因而誤認該商標或標章係他人商標或標章所產製者；而「所謂使公眾誤信之虞者，係指商標圖樣有使一般消費者對所表彰之商品性質、生產地或製造者產生混淆誤認而予以購買之情形而言；其構成要件僅以商標圖樣有欺罔公眾或使公眾誤信之虞為已足，並不以於相同或近似於世所共知他人之標章，使用於同一或同類商品為必要。」行政法院七十二年度判字第一六六二號著有判決。二、查本案被告及原決定機關、再訴願決定機關駁回之理由，在有關證物之認定，其是否站在消費者立場或同業使用方式，或者僅是審查委員之己見，此認定方式有欠公平，顯有偏頗，令原告難以心服。茲針對再訴願決定機關在原告所呈送之目錄資料是否為商標之使用，及商標使用是否為大眾所知悉上無法確認，而維持異議不成立之審定，然原告所附目錄上的使用的態樣，確實為商標之使用，敍述如后：㈠、就商標使用方式之認定而言：⒈原告在異議時呈送的目錄中，分為(A)在包裝上標示「皇膳」字樣；(B)在商品上直接標示「皇膳」字樣者；而不論在包裝上或商品上標示「皇膳」字樣，均彰顯「皇膳」在包裝或商品上的位置，讓消費者極容易看見「皇膳」字樣，使「皇膳」成為包裝或商品上最主要之名稱，任何商店業者或消費者在選購時，均能以「皇膳」為商品商標，做為認購商品之依據，如此可確定在包裝上或商品上標示「皇膳」字樣，是為商標之使用，無傭置疑。⒉以在商品包裝上標示之方式，『港味之友－皇膳』、『66019 皇膳、干貝、魚翅』、『6619皇膳、干貝、魚翅』、『皇膳禮盒』等，做為商標之使用，在同業間均係以此種方式使用，目前仍以此種方式將商標標示在商品或目錄上，如此慣用型態，也能認定原告呈送目錄上之「皇膳」確實為商標使用，原決定機關卻認為此種方式是否為商標之使用尚有疑問，實不公平；按業界習慣以此種主要商標、次要商標並列方式顯現商品上之商標字樣，如在『港味之友』之主要商標下，通常都會附加數個次要商標，依商品性質不同，所加入之次要商標也有不同，然不論主要商標或次要商標，均是商標之使用，也是業界所習慣使用商標之表示方式，業界均以此種表示方式做為商標之使用。⒊消費者在選購商品時，通常會就其一眼所見，商品上最明顯的文字部份判斷：即除去商品內容物文字介紹，如：干貝、魚翅、燕窩等；再除去業者對商品之編號，如：66019、6619 等；剩餘之「皇膳」字樣就是商品之商標了。而原告在所附證據目錄中，對商品或包裝之文字標示，均是此種型態，讓消費者依標示內容選購商品也選定商標，如此之文字標示使用，在消費者而言也認定是商標使用。⒋系爭商標申請人與原告是屬同業關係，其目錄上所顯示商品之商標標示方式，與原告在目錄上所標示商標之方式完全相同，足見同業在商品商標之使用係以編號、商標、產品名稱混合之方式標示，如：6619皇膳、干貝、魚翅；系爭商標被核准註冊是以此種方式做為商標標示，原告以相同之方式使用在先，也是為商標之使用，毫無疑問。如此說明，即能證據異議人在異議時所呈送目錄上之「皇膳」字樣，確實是商標之使用，不論是同業或消費者均是如此認定，被告及原決定機關、原再訴願決定機關無法認定目錄上之名稱是否為商標使用之疑問，也可予以澄清。三、再者，以消費者之立場而論，於選購商品時，對商標之認定是不會刻意去分析、判斷該商標是否為已註冊之商標，但仍會以商品上之標示，認定商品之商標。㈠、由消費者選購物品時對商標之認定而論：

⒈商標是用以讓消費者選購物品時的依據，當消費者在選購物品時會就其所見商品包裝上最明顯部份，認定是為該商品之商標，因為在商品包裝之有限空間中，除了商品內容、製造廠商、商品編號外，最明顯部份即為商品之商標，如「6619皇膳、干貝、魚翅」之標示，若以消費者立場而言，可以很肯定的表示，目錄中商品上文字「皇膳」的標示是為商標使用。⒉原告於異議當時所呈送於「遠東」、「太平洋」、「新光三越」等大型百貨公司陳列銷售之證明、廣告型錄等及訴願時補送之燕窩實物包裝及萬客隆、家樂福、高峰等賣場廣告型錄，除可證明「皇膳」為原告當成商標使用已具有相當知名度，且以「遠東」、「太平洋」、「新光三越」、「萬客隆」、「家樂福」、「高峰」等各大百貨公司或賣場，不但具有極高知名度，進出光臨之消費者至少也以「千人」、「萬人」計，在這千、萬人或更多的消費者中，於遊逛百貨公司或大賣場時，多少都見過原告陳列其中的商品，如此多數的群眾，又豈可謂「皇膳」商標未為消費者知悉。⒊系爭商標申請人與原告是為同業，因此有可能在賣場中對同業之商品施以更特別之注意，對新商品內容或新商標呈現，均會特別敏感，原告在系爭商標申請前，即以「皇膳」為商標在商品上標示，系爭商標申請人在得知後，再據以為商標向被告提出申請，其申請日期才會在原告首先公開「皇膳」商標日期之後（即原告首先使用在民國八十三年十二月，而系爭商標申請日在民國八十四年四月），系爭商標申請人是同業也具消費者的身份，其既以「皇膳」為商標申請註冊，不論是站在消費者或同業的立場，均認定「6619皇膳、干貝、魚翅」中「皇膳」字樣是商標之使用。⒋原告首創之「皇膳」商標，在各大賣場、各大百貨公司陳列銷售，有大型廣告型錄之宣傳，如此大量廣告，均會直接影響消費者對商品、商標之認知，也會對特定商標是屬於特定商品、特定商家所生產予以注意，然被告等卻認為各大賣場、及各大百貨公司之目錄，不會對其異議不成立之審定有影響，明顯是偏袒系爭商標，擁護抄襲他人商標之不法者，不論行為及審定上均存在有缺失。㈡、就商標之使用時間而論：⒈原告於再訴願時呈送之「年春節目錄」、「年春節目錄」，即將「皇膳」二字使用於「干貝、魚翅」等商品，民國八十三年十二月九日又以相同之「皇膳」商標使用於「燕窩」商品上，原告使用「皇膳」二字為商標係早於系爭商標之申請日：民國八十四年四月二十日，已能證明「皇膳」二字『並非系爭商標首創』，因為早在系爭商標申請前原告已經使用「皇膳」為商標於「干貝、魚翅、燕窩」等商品，也能證明「皇膳」二字係『原告首創使用』，如此情形下，系爭商標係抄襲他人已使用之商標，復指定使用於同類之商品，是足以造成消費者之誤認。⒉該「皇膳」商標是原告首先創設，且首先使用，由前述說明中已證實，原告使用「皇膳」商標早在民國八十三年十二月時即使用，也能斷定商標之創設應早在此日期前已經完成，相對於系爭商標之註冊日期：民國八十四年四月，兩者間差距有五月餘，且推論系爭商標之申請日期，係在農曆新年之後，也是在原告於民國八十三年底首先使用「皇膳」商標之後，系爭商標必然是在農曆新年期間知悉原告原告新推出之「皇膳」商標，才在農曆新年後以「皇膳」商標向被告申請註冊，系爭商標申請人不法企圖由此可證明，抄襲原告創設商標之事實也成立；惟被告、原訴願決定機關及原再訴願決定機關不論究原告創設新商標之事實，反而對抄襲原告商標之系爭商標予以保護，為異議不成立之審定，讓原告首先創設之商標反而不能使用，其理何在？對於商標之使用，因是創作者可有使用之權益，創作者未申請商標註冊，而他人在知悉後卻據以為商標申請註冊，如此之情形，對於原創作商標者、首先使用商標者之權益有極大之影響。四、㈠、就商標之使用及創設而言：⒈原告於民國八十三年十二月份首創「皇膳」商標用於「干貝、魚翅、禮盒」等商品，在創設當時未申請商標註冊即使用，在使用時已被同業知悉，系爭商標申請人在知悉創設之「皇膳」商標未申請註冊後，遂將「皇膳」據為己有，而於民國八十四年四月份向被告申請註冊，經被告核准其註冊，若系爭商標所有人以不當取得註冊之「皇膳」商標專用權限制他人使用，進而造成不公平交易，讓原告首創「皇膳」商標者卻不得使用「皇膳」商標，則商標法成為保護非法抄襲他人商標者，又豈有法理可言。⒉商標係配合商品而生之商品名稱，在業者推出新商品時，付予新商品新名稱，此新名稱即為商品之商標，讓消費者知悉新商品之新商標名稱，然此新名稱並非隨意而取，業者在使用新名稱前都會針對新商品之特色，而選定適合新商品之名稱，祈以新名稱帶動新商品，讓消費者明瞭、認識，此種選定名稱方式即為「創設新商標」。⒊系爭商標指定使用之商品，與原告首先使用「皇膳」商標之商品相同，若被告准予其註冊，而系爭商標反而限制原告不得使用「皇膳」商標，則原告首創「皇膳」商標卻不得使用，已然形成不公平競爭之事實，對原告使用已久且持續使用之「皇膳」商標造成之影響甚巨，也對創設商標之原告有重大之打擊，是否鼓勵商品均以抄襲他人商標，不需自創商標，只要將他人已使用未註冊之商標據以為商標申請註冊即可，商標使用秩序也將混亂。㈡、以業者使用商標之情形而言：業者在推出新商品且大量廣告後，即會大量生產該商品，廣為促銷，是以新商標、新商品之數量會相當多，然事後得知新商標已被同業申請註冊，而自己無法使用時，該數量龐大之新商品、新商標應何去何從？係全部銷毀？或是再改換新名稱？再改換包裝？若新名稱新包裝又被他人申請註冊時，新名稱又如何？對業者創設新商標、新商品之意願也是一大打擊，所耗用之費用更是驚人，其中之損失又向誰索取，全因新創設之商標未註冊而為他人申請註冊，以致創設商標者不得使用之無奈情況所致。五、綜上陳述，系爭商標在得知原告創設「皇膳」商標未申請註冊後，私自將「皇膳」商標據為己有向被告申請註冊，實不符合商標法之規定，原告為維護自身原有權益，方向被告提出異議申請，被告在最初審定本案時，已為異議成立撤銷系爭商標專用權之審定，後經原再訴願機關撤銷該審定，被告重新再為異議不成立之審定，前後對於證據認有極大之差別，對原告之權益及創設新商標之意願也是一打擊，然「皇膳」商標為原告首創是為事實，應不得讓系爭商標取得專用權，被告、原訴願決定機關、原再訴願決定機關等為異議不成立之審定，實有違前揭商標法之規定，為此請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。

被告答辯意旨略謂：按商標圖樣襲他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款所規定；推該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。原告固主張中文「皇膳」係其先開發使用於魚翅、冰糖燕窩等商品之商標，八十二年九月開始即持續於遠東、太平洋、新光三越等各大百貨公司陳列銷售，並藉由精美型錄之廣告促銷，該商標之信譽在食品市場上難謂未為一般消費者所知悉，關係人同為食品業者，卻以相同中文皇膳作為系爭商標圖樣申請註冊，且指定使用於性質類似之燕窩商品；難謂無使一般消費者產生混淆誤信之虞云云。惟查原告註冊使用之商標係「港味之友及圖」商標；至其使用之皇膳二字就其異議階段檢送之統一發票、銷貨憑單及商品型錄等證據資料觀之；其發票及銷貨憑單之品名欄係記載「港味之友－皇膳」、「皇膳」等字樣，商品型錄上之字樣為「六六○一九皇膳、干貝、魚翅」「六六一九皇膳、干貝、魚翅」、「皇膳禮盒」等，按皇膳二字既與型號相連綴，觀其型錄僅為眾多組合式禮品商品名之一種，於使用上並未特別凸顯該皇膳二字，則其使用據以異議之皇膳二字是否能認係商標或標章之使用，不無可議。至原告補送同業於商品型錄上標示商品品名及型號名稱並獲准為審定商標以佐證其確有使用「皇膳」商標之證據，核屬另案，不得執為系爭商標之審定應予撤銷之論據；另原告補送之皇膳燕窩實物樣品及萬客隆、家樂福、高峰等廣告型錄，核與前異議程序所送之證據形式上相當，是否即商標之使用不無可議，已如前述，且該等型錄上標示之「皇膳」亦為其販售之眾多組合式禮品商品之一種，尚難逕認其先於系爭商標申請註冊前以「皇膳」作為商標或標章使用，並為一般消費者所熟知，難謂有使一般消費對系爭商標所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞，自無當時商標法第三十七條第一項第七款之適用。綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。

理由

按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款所規定；惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。本件關係人七盛寶企業有限公司於八十四年四月二十九日以「皇膳」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之人蔘、燕窩、靈芝商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七一四○一四號商標。嗣原告以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告將系爭第七一四○一四號「皇膳」商標之審定撤銷。關係人向經濟部提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十六訴字第三○八五一號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重行審查，以原告固主張中文「皇膳」係其先開發使用於魚翅、冰糖燕窩等商品之商標，八十二年九月開始即持續於遠東、太平洋、新光三越等各大百貨公司陳列銷售，並藉由精美型錄之廣告促銷，該商標之信譽在食品市場上難謂未為一般消費者所知悉，關係人同為食品業者，卻以相同中文皇膳作為系爭商標圖樣申請註冊，且指定使用於性質類似之燕窩商品，難謂無使一般消費者產生混淆誤信之虞云云。惟查原告註冊使用之商標係「港味之友及圖」商標，至其使用之皇膳二字就其異議階段檢送之統一發票、銷貨憑單及商品型錄等證據資料觀之，其發票及銷貨憑單之品名欄係記載「港味之友－皇膳」、「皇膳」等字樣，商品型錄上之字樣為「六六○一九皇膳、干貝、魚翅」「六六一九皇膳干貝、魚翅」、「皇膳禮盒」等，按該皇膳二字既與型號相連綴，觀其型錄僅為眾多組合式禮品商品名之一種，於使用上並未特別凸顯該皇膳二字，則其使用據以異議之皇膳二字是否能認係商標或標章之使用，不無可議。至原告補送同業於商品型錄上標示商品品名及型號名稱並獲准為審定商標以佐證其確有使用「皇膳」商標之證據，核屬另案，不得執為系爭商標之審定應予撤銷之論據；另原告補送之皇膳燕窩實物樣品及萬客隆、家樂福、高峰等廣告型錄，核與前異議程序所送之證據形式上相當，是否即商標之使用不無可議，已如前述，且該等型錄上標示之「皇膳」亦為其販售之眾多組合式禮品商品之一種，尚難逕認其先於系爭商標申請註冊前以「皇膳」作為商標或標章使用，並為一般消費者所熟知，難謂有使一般消費者對系爭審定第七一四○一四號「皇膳」商標所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞，無當時商標法第三十七條第一項第七款之適用，乃為異議不成立之審定。原告雖訴稱：「皇膳」係其創用於魚翅、冰糖燕窩等商品之商標，且實體使用形態，符合商標之使用，系爭商標襲用據以異議商標云云。查原告據以異議之「皇膳」二字是否能認係商標或標章之使用已非無疑，已如前述，縱認係商標之使用，核其檢送之廣告型錄或發票等有限證物，亦不足以認定該據以異議之「皇膳」標章在系爭商標申請註冊前已為國內一般消費者所熟知。至原告補送之燕窩實物包裝及萬客隆、家樂福、高峰等賣場廣告型錄等，仍不足以影響前開認定。所訴核不足採。從而，被告所為本件異議不成立之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官曾　隆　興

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　福　瀛