最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第一六三一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第一六三一號

原告

欣德營造有限公司

代表人

甲○○

被告

財政部高雄市國稅局

代表人

鄭宗典

右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月十五日台

八十八訴字第二七四五○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告八十四年度營利事業所得稅結算申報，原列全年所得額為新臺幣（以下同）三

八九、三五八元，並經被告核定有案。嗣法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調查處）查獲原告涉嫌出借牌照及代墊押標金，經通報被告審理結果，將借牌之工程收入三一、八六四、一五七元及成本二九、八二四、八九二元予以扣除，並將原告八十四年度漏報出借牌照之佣金收入三、七○七、五一七元及代墊押標金之利息收入

一、○九○、八九一元，併入非營業收入，重行核定其營業收入為七、一九七、三○○元、營業成本為六、八六二、七六八元，非營業收入五、三四一、五八九元外，並依行為時所得稅法第一百十條第一項規定，按所漏稅額六八九、七八六元處以一倍之罰鍰六八九、七○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未准變更，提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨略謂：

一、本件因高雄市調查處偵辦黑道、王寶興集團涉嫌圍標工程收取保護費等不法犯行而約談各項工程相關人員到案說明，訴外人謝陳芬香、吳茂松、曾興財、陳文瑞、李進發（已更名為李祥瑞）、葉安全等六人，在身心壓力恐懼之下，任由高雄市調查處編寫約談內容後所延伸之案外案。本件各項工程之參與競標廠商，大多為甲級或乙級營建廠商，一切遵照投開標程序競爭角逐，核與現實一般社會經驗所見協議指定一家廠商得標，其餘三、五家廠商陪標之聯合圍標行為有別，然受害廠商在無辜受到高雄市調查處約談疑有圍標重嫌相脅，及檢察官收押取證之下，只得承認子虛烏有之借牌承作事實。

二、原告等人疑涉公平交易法聯合行為之刑事案件，經臺灣高雄地方法院依修正後之公平交易法適用「先行政後司法」原則，判決無罪。

三、原告違章事實成立與否之認定，在於中華電信股份有限公司南區電信分公司（以下簡稱南區電信分公司）第一工程處及第二工程處下列工程：一、左鎮局臺廿線拓寬配管工程；二、仁武局中正路地下化配管工程；三、臺南新興局配合新義路配管工程；四、水上局新設中興路段配管工程；五、仁和局Ｅ之一、Ｅ之十五幹配管工程及仁和局配合東門路三段幹管工程；六、龍崎局新設南一六二線幹管工程；七、佳里局新設仁愛路地下配管工程；八、布袋局海埔新生地配管工程；九、內埔局光明路地下配管工程；十、佳冬局配合十二之九號幹配管工程；十一、美濃局廣興街配管工程；十二、東港局配合三之十號配管工程；十三、大寮局大寮路配管工程；十四、車城局一九九線幹配管工程，其實際承作人究係原告或被告所指稱之借牌人。查：

（一）上述工程皆由原告依規定親自參加投標程序，得標後，由原告向交通部電信總局調查合格之材料商採購材料，此有益佐企業股份有限公司、上順水泥製品企業股份有限公司、金菱水泥製品股份有限公司等材料供應商之統一發票為證。工程施工亦由原告實地施作，所謂借牌人吳茂松、曾興財、陳文瑞、李進發、葉安全等人，實為原告公司及關係企業啟華營造有限公司（以下簡稱啟華公司）及大華營造股份有限公司（以下簡稱大華公司）等營造集團之員工，因業務需要而彈性調任職務，列為工地負責人，其中曾興財負責之聖年工程有限公司、曾仁財負責之譽雙工程有限公司、陳文瑞負責之鑫皇企業有限公司，更是原告之下游廠商，此有任職原告公司期間申報薪資所得扣繳憑單及協力廠商開立之統一發票可稽。及至工程驗收為止，各項工程大小業務，原告事必躬親，此亦可傳訊電信公司各項工程現場監工人員證實之。

（二）原告若無實際承作系爭各項工程，僅出借牌照供他人使用，關於購料、付款、施工、驗收等等工務，何需一一經手；又原告何需貪圖百分之五之佣金小利，萬一工程發生施工瑕疵，未通過驗收，蒙受無法收取工程款及押標金遭沒收等損失，原告豈不因小失大。

四、關於前述十四項工程有否借牌事實，依各關係人在高雄市調查處之調查筆錄內容觀之，屢見瑕疵：

（一）前述第五、六項工程雖有原告實際負責人謝陳芬香於調查中，敍及有將公司牌照借與吳茂松等人之情事，但遍查全卷卻無任何吳茂松承認借牌承包之筆錄記載。

（二）前述第十四項工程，依原處分卷所附調查筆錄，竟有曾仁財於八十六年一月十三日及陳文瑞於八十五年十二月廿八日分別承認借牌承包該項工程之情事發生。倘果真有借牌承包，豈有一牌二借承包同一工程之事，足見調查筆錄不堪採信。

（三）被告認原告所主張借牌者為其所屬員工及下游廠商等語，顯為飾詞，惟查各項工程雖於八十四年度標取，而其工期跨越八十五年度及以下數個年度，且陳文瑞個人在原告處及關係企業大華公司及啟華公司八十四年度至八十五年度尚有任職領薪紀錄，足認原告所述確屬真實。

五、關於佣金收入及利息收入之核算，被告有理由矛盾與理由不備之違誤：

（一）被告核定原告佣金收入之計算基礎，捨其認定原告有借牌事實之調查筆錄所載，另行採以工程決標金額為據，計算八十四年度原告佣金收入金額，然遍查全卷，卻無任何證據及法令明文規定，支持原處分可採「以決標金額」作為計算佣金收入之標準。

（二）原處分認借牌押標金由原告先行支付，並以月息二．一分計息，再從工程款中扣回，乃被告竟以南區電信分公司核准退還押標金日為償還日，按月息二˙一分核算原告八十四年度代墊押標金利息收入，核與先行認定押標金從工程款中扣回，似應以扣款日為償還日計算利息收入之基礎，互有違背。

六、綜上所陳，本件原處分及一再訴願決定，認事、採證用法俱有違誤，請求併予撤銷等語。

乙、被告答辯意旨略謂︰

一、佣金收入及利息收入部分：

（一）按「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」「本法第八十三條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。」分別為行為時所得稅法第八十三條第一項及同法施行細則第八十一條所明定。

（二）依原告復查時提示之吳茂松、曾興財、曾仁財、陳文瑞、李進發、葉安全等六人之勞工保險卡、扣繳憑單、臨時工工資清冊查核結果，其中李祥瑞、曾仁財、陳文瑞三人雖曾在原告處工作，惟時間從二個月至六個月不等，且渠等借牌參與投標工程時，均已不在原告處工作；另吳茂松、曾興財二人雖曾在大華公司、殷華公司任職，而該二公司亦涉本案同一案情之出借牌照及代墊押標金事實，是原告主張借牌者為其所屬員工及下游廠商，顯為飾詞。

（三）原告八十四年度分別借牌予吳茂松、曾興財、陳文瑞、曾仁財四人承包南區電信分公司第一工程處管道土木工程，及借牌予吳茂松、李祥瑞、葉安全三人承包同分公司第二工程處工程，渠等六人除按工程得標金額繳交百分之五營業稅外，尚需支付百分之五借牌佣金予原告，經核算結果共收取借牌佣金三、七○

七、五一七元，此有原告之實際負責人謝陳芬香及吳茂松等人於高雄市調查處自承無訛之調查筆錄附卷可稽。

（四）依上揭調查筆錄，謝陳芬香稱借牌押標金均由其先行代為支付，並以月息二．一分計算利息，再從工程款中扣回，借牌者吳茂松等人於調查筆錄中，亦承認支付屬實，被告乃分別以決標前一日及南區電信分公司核准返還日為代付押標金及償還日，按月息二．一分核算原告本年度代墊押標金利息收入為一、○九○、八九一元，而原告自始均未能提示其未出借牌照及代墊押標金等有利於己之具體事證供核，僅一再執稱該等借牌者六人係其員工云云，是被告核定其本年度漏報上揭佣金收入及利息收入，尚無違誤。

（五）原告本年度所涉違反違反公平交易法一案，雖獲判無罪，惟其出借牌照及代墊押標金收取佣金收入與利息收入一事，係屬稅捐之核課事務，自應依稅法相關規定辦理，不受上開刑事案件判決之影響。

二、罰鍰部分：按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」為行為時所得稅法第一百十條第一項所明定。查原告漏報佣金收入及利息收入違章事實，經高雄市調查處查獲，事證明確，而原告於復查時仍未能提示有利於己之具體證據供核，是被告按原告所漏稅額六八九、七八六元裁處一倍罰鍰六八九、七○○元，核與首揭規定並無不合。

三、綜上所陳，原告之訴顯無理由，請求駁回之等語。

理由

一、本件被告之代表人原為許虞哲，於八十九年六月十九日變更為鄭宗典，新任之代表人具狀表明承受訴訟，經核於程序上並無不合，應予准許。

二、本件原告八十四年度營利事業所得稅結算申報，原列全年所得額為三八九、三五八元，並經被告核定有案。嗣高雄市調查處查獲原告涉嫌出借牌照及代墊押標金，經通報被告審理結果，將借牌之工程收入三一、八六四、一五七元及成本二九、八二四、八九二元予以扣除，並將原告八十四年度漏報出借牌照之佣金收入三、七○七、五一七元及代墊押標金之利息收入一、○九○、八九一元，併入非營業收入，重行核定其營業收入為七、一九七、三○○元、營業成本為六、八六二、七六八元，非營業收入五、三四一、五八九元外，並依行為時所得稅法第一百十條第一項規定，按所漏稅額六八九、七八六元處以一倍之罰鍰六八九、七○○元（計至百元止），係以原告之實際負責人謝陳芬香及吳茂松等人，於高雄市調查處之調查時，分別陳明吳茂松等人有借用原告名義承包南區電信分公司第一工程處、第二工程處工程，並給付佣金及利息與原告等情，有調查筆錄為證，原非無據。惟：經比對原處分卷內謝陳芬香與吳茂松、曾興財、陳文瑞、曾仁財、李祥瑞、葉安全等人於高雄市調查處受訊時之筆錄，有諸多不符之處：（一）吳茂松稱其借用原告名義承包左鎮局台廿線拓寬配管、東港局管道擴充配管、布袋局海埔新生地配管工程；與謝陳芬香所述：布袋局海埔新生地配管工程，由吳茂松借名承包等語，僅關於布袋局部分相同，其餘部分謝陳芬香並未述及。（二）李祥瑞陳稱：仁武局中正路地下化配管、水上局新設中興路段配管、龍崎局新設南一六二線幹管、佳里局新設仁愛路地下配管、下營局水土頭港大橋幹管、滿州局二○○線幹配管工程，為其借用原告名義承包等語，與謝陳芬香所述：李祥瑞借用原告名義承包滿州局二○○線幹配管等工程共六件等語，除滿州局部分相等外，其餘謝陳芬香亦未提及。（三）曾興財稱：左營局四十四期二區幹配管工程，係其借用啟華公司名義承包、內埔局光明路地下配管工程，由其借用原告名義承包等語，核與謝陳芬香所述：內埔局光明路地下配管、左營局四十四期二區幹配管工程，為曾興財借名承包等語，關於左營局部分，不相符合。（四）曾仁財稱：東港局十七號道路配管、車城局一九九線幹配管工程，由其借用原告名義承包等語，核與謝陳芬香所述：東港局三之十號配管、車城局一九九線配管、官田局藝術學院配管工程等語，除車城局部分外，並不相符。（五）陳文瑞稱：楠梓局、車城局一九九線幹配管、冬山局、三多局、佳冬局十二之九號配管、新營局過路、美濃局廣興街配管、大寮局大寮路配管工程，由其借用原告名義承包等語，核與謝陳芬香所述：佳冬局十二之九號幹配管、美濃局廣興街配管、大寮局大寮路配管、建國局復興南路幹配管等工程，由陳文瑞借用原告名義承包等語，除佳冬局、美濃局、大寮局部分外，並不相符。況就車城局一九九線幹配管工程部分，陳文瑞與曾仁財均稱係自己借用原告名義承包，即有矛盾。（六）葉安全陳稱：臺南新興局配合新義路配管工程由其借用原告名義承包等語；而謝陳芬香則謂葉安全借用原告名義承包一件，有欠明確。基上各節，則高雄市調查處所製作之前開筆錄，可否採為認定原告有出借名義與吳茂松等人承包前開工程之依據，非無疑義。又除前開筆錄之外，原處分卷內其他證物，均未能證明原告已借用名義供吳茂松等人承包工程，是本件被告所為認定，容有商榷餘地。

三、綜上所述，本件被告所為處分，尚有違誤，一再訴願決定未予糾正而遞予維持，即有未合，原告起訴意旨求予撤銷，為有理由，應由本院將原處分及一再訴願決定併予撤銷，由被告查明後，依法另為適法之處分，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官吳 錦 龍

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮　桂　芬