最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二二二二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二二二二號

原告

廣灃實業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因新型專利異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年十一月二十六日

台八十八訴字第四三二五五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於民國八十六年九月十九日以其「具磨砂之沐浴用泡棉」，向被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被告編為第00000000號審查（以下稱系爭案），准予專利。公告期間，異議人林昱達以系爭案有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款、第二款及第二項規定，檢具申准在先之第00000000號「具樹脂壓接表層之海棉體」新型專利案（以下稱引證案）專利公告影本，對之提起異議。案經被告審查，為「本案異議成立，應不予專利。」之審定，發給八十八年一月十一日台專（判）○五○三一字第一○一一一六號專利異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨略謂：

一、按「凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」為專利法第九十七條所規定，而「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得專利。」復為專利法第九十八條第二項之規定；為申請專利之新型其結構係可增進新型之實用功效，改善新型之缺失，產生新功效，且非為熟習該項技術者所能輕易完成時，則該新型即具有「進步性」；又申請專利之新型結構為首先創設，並無運用既有之技術或知識，申請前也未有相同之物品已公開使用、更未有近似之物品見於刊物，該新型即具有「新穎性」；若申請專利之新型具有「新穎性」及「進步性」，即符合上述規定，可依法取得新型之專利。

二、引證案將磨砂材料黏著於未發泡樹脂表層，係一顯而易知的技術，只要找出可以將二者黏著的材料即可；而系爭案在泡棉中加入磨砂，則係一種發泡的處理過程，涉及發泡材料在未發泡成型之前加入適量的磨砂材料，如何使磨砂材料在發泡過程仍能均勻的散佈在發泡泡棉中，是一項特殊技術，當初網球拍之拍架由鐵框改為發泡時，技術上之突破，決非易事，如何使強度均勻，決非外人所能窺知一二，雖然系爭案之發泡技術，不必如網球拍需那麼精準，但亦絕非如訴願決定機關所述，二者為相同技術，一直不去細究研製程，率認「運用技術相同」，實有欠公允。

三、系爭案有無增進功效，以最淺顯的例子論述之，當引證案之磨砂耗磨完後，所剩下的是一塊光溜溜的樹脂，因為只有在表層黏有磨砂，磨砂一經耗光，自然只留下本體，失去樹脂表層的功能，而無法繼續提供磨砂效果，除此之外，尚有因黏著劑失效（因與水接觸較易變質）造成脫落，因此引證案壽命較短。反觀系爭案，用於磨砂均勻散佈在泡棉裡層，即使用到最後一小塊，仍有相同比例的磨砂存在，自始至終完美如一，更不會有上述膠合不佳，或磨砂片部份破損的情形，二者差異顯而易見。又引證案所使用技術為黏著技術，而系爭案則為發泡技術，二者之技術無法互通，且於清潔沐浴商品業界，大多使用黏著技術，則系爭案所採用之發泡技術，自非為熟習該項技術者所能輕易完成之技術。

四、關於二者皆使用於清潔用途一事，隨著科技之進步，可置入發泡體的材料日新月異，隨置入材料不同，可直接變更其用途，系爭案即可將其「具有均勻磨砂之發泡體」切割成消費者所需要的尺寸，以為不同之用途，於此引證案即無法達成此功用。

五、綜上所述，原處分及一再訴願決定，實屬違誤，請併予撤銷等語。

乙、被告答辯意旨略謂︰

一、系爭案係在泡棉製作過程中滲入適量磨砂，此與引證案預先於樹脂中混加適量之金鋼砂、石砂粉比較，核屬相同之構造及技術運用，且兩者亦皆用於清潔用途，引證案若添加適量之磨砂材料便可產生柔軟之表層，可供沐浴使用，不致有生澀、疼痛感覺，因此二案產生之沐浴清潔功效完全相同。至於使用壽命之長短，以現今之黏著技術並不會產生樹脂層脫落之疑慮，系爭案確不具進步性。

二、綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回之等語。

理由

一、依專利法第九十八條第二項規定，新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得新型專利。

二、本件原告於八十六年九月十九日以其「具磨砂之沐浴用泡棉」，向被告申請新型專利，經被告編號審查，准予專利。公告期間，異議人林昱達以系爭案有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款、第二款及第二項規定，檢具引證案專利公告影本，對之提起異議。案經被告審查，為「本案異議成立，應不予專利。」之審定，原告不服，循序提起行政訴，並以如事實欄所示各節，據為爭執。經查：

（一）依原處分卷內引證案專利公報申請專利範圍欄所載，引證案係由海棉體及未發泡樹脂表層所構成，海棉體以PU發泡成形製成，其特徵在於未發泡樹脂表層為一薄層狀樹脂，配合滾筒壓接結合於海棉體單面或雙面，經覆設結合後即呈適當粗糙且具細孔高密度之表層；壓接未發泡樹脂表層時，預先於樹脂中混入適量之金鋼砂、石砂粉等粗粒或抗菌防臭劑。另原處分卷內系爭案專利公報之申請專利範圍所載，系爭案之特徵在於泡棉製作過程中摻加入適量磨砂，使磨砂均勻散佈於泡棉內，增加泡棉之摩擦力及略具粗糙度，且藉泡棉吸入口或肥皂泡沬形成自然潤滑劑，以消除泡棉上磨砂與人體接觸之生澀感覺，徹底將附著於肌膚上之塵垢或角質予以洗除。

（二）由上述可知，引證案已揭示於海棉體之雙面表層壓接混入適量金鋼砂、石砂粉等磨砂材料之未發泡樹脂表層，而海棉即是泡棉，均利用樹脂發泡成形。系爭案在泡棉製作過程中加入磨砂成形之構造，與引證案之未發泡樹脂表層混入適量磨砂材料之構造相同，其差異僅為引證案係雙面表層，而本案為一體之結構，然所運用之技術相同，且兩者同用於清潔用途，所能達成之功效亦相同。應認系爭案係運用申請前既有之技術、知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，難稱具有進步性。揆之首開說明，應不得申請取得新型專利。

（三）原告主張系爭案因磨砂均勻散佈在泡棉裡層，即使用到最後一小塊，仍有相同比例的磨砂存在，自始至終完美如一，更不會有膠合不佳，或磨砂片部份破損的情形，與引證案差異顯而易見；另引證案所使用技術為黏著技術，而系爭案則為發泡技術，二者之技術無法互通；系爭案所採用之發泡技術，非為熟習該項技術者所能輕易完成之技術；系爭案隨置入材料不同，可直接變更其用途，系爭案可將其「具有均勻磨砂之發泡體」切割成消費者所需要的尺寸，以為不同之用途，於此引證案即無法達成云云，惟原告並未證明引證案確有其所述之缺失，自難認系爭案有前開功效之增進；又依原告所述，仍未能否定前述系爭案與引證案所運用之技術相同之事實；另系爭案能否改作其他用途，核非系爭案專利範圍內之事項，非本件所得審究。

（四）本件前經經濟部送請私立元智大學化工系鑑定結果，亦認系爭案係運用申請前既有之技術、知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效等情，此有意見書附於訴願卷可稽，益見系爭案應不得申請取得新型專利。

三、綜上所述，本件原告所述，並無可採，原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮　桂　芬