最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二五五七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二五五七號

原告

畢卡索國際開發有限公司

代表人

甲○○

原告

日曼企業有限公司

代表人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）

代表人

陳明邦

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年三月一日台八十九訴

字第○六一三○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣本件關係人新際領帶服飾股份有限公司於八十三年五月二十六日以「藝術臉譜圖」

商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第三十八類之袖扣、領夾、領針商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第六八六七五六號商標。嗣原告日曼企業有限公司對之提出異議。案經被告審定「關於主張商標法第三十六條部分異議不成立；關於主張商標法第三十七條第一項第十二款部分異議駁回。」原告日曼企業有限公司就商標法第三十六條部分提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十六訴字第○一六四三號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。旋系爭商標申准變更申請人名義為畢加索國際企業股份有限公司，據以異議之註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖Picasso」及第六五九八六七號「Picasso」商標亦移轉登記予原告畢卡索國際開發有限公司，並刊登於第二十六卷第四期商標公報。被告重為審查，仍為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○五五四號商標異議審定書。原告不服提起訴願、再訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；其在同日申請而不能辨別先後者，由各申請人協議讓歸一人專用；不能達成協議時，以抽籤方式決定之。」，為商標法第三十六條所明定。所謂商標近似者，指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似。故判斷兩造商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆認之虞為斷。換言之，苟兩商標無「混同之意圖」，消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，始不發生近似之問題。復按所謂商標之使用，依商標法第六條第一項規定，固係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表、或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。惟查使用商標之目的乃在表彰自己之商品，以與他人商品相區別，從而，商標必與其所表彰之商品相結合，其使用始具有其意義。原決定及再訴願決定以原處分機關未以實際使用於商品上之商標進行市場調查係「考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用於商品之態樣甚多之情形」云云。惟查，既謂之「市場調查」，顧名思義，乃以與市場交易相同型態之方式進行調查之謂，即以摹擬市場交易型式為調查，乃有別於商標審查員僅就兩造商標圖樣為比對之審查方式。故被告所進行之市場調查縱係經兩造當事人多次會商同意，然其調查方式，仍不得與「市場調查」所應具有之基本方式有違。至商標是否使用之事實或其將來使用於商品之態樣，應不在考量之範圍，否則焉得稱之為「市場調查」？就此原決定、再訴願決定對「市場調查」容有誤解，被告所為調查方式確有未當。二、再兩造就系爭商標，均以之申請註冊指定於多項同之商品類別，而每一商品類別之消費族群均有所差異，故若未能就不同商品類別區隔其消費者分別調查，則其所為市場調查之結果，充其量僅為一虛幻之假象，而未能反映實情。乃被告未注意及此，「僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪之消費者依序作答。」，強將其調查之結果，資為各不同類別商品商標是否近似之判斷基礎，核其所為即有悖常情；且消費者並非商標審查員，故要求消費者判定商標是否近似，自應與商標審查員為審查之方式有所區別，乃被告以與商標審查同一方式對消費者進行市場調查，即有未洽。退步言，縱或認為對消費者進行面對面市場調查得以與商標審查同一方式為之。惟查「審查商標，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之。」鈞院二十六年判字第四十八號判例著有明文。復「判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察。所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言。」經濟部中央標準局印行之「商標手冊」第四十頁著有明文。經查系爭被異議之第六八六七五六號「藝術臉譜圖」商標，其商標圖樣係由臉譜圖形與草寫外文二部分組成，左右併列，不分主從，是該草寫外文部分實係系爭商標之主要部分之一，應堪可認定。從而，被告就兩造商標是否近似進行市場調查時，揆之上開說明，除「應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之。」外，對於該商標圖樣主要部分之草寫外文，仍應依「就其各主要部分隔離觀察」之原則，併予對消費者進行面對面的市場調查。惟依被告處分書記載，被告為市場調查時，「僅分別單獨出示『商標圖樣』，請受訪之消費者依序作答。」，此固可認為該市場調查有「就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之。」，然尚非可資為證明該市場調查有「就其各主要部分隔離觀察」之方式為調查；故被告所為「市場調查」，既未能依其機關所印行之「商標手冊」意旨，就兩造商標圖樣為「主要部分」

之隔離觀察，其所為調查目難謂為正當，與「誠信原則」有所違背。三、商標近似之評斷，應以混同的可能性作為判斷基礎而言，苟二商標在形象上雖有差異，惟就兩商標在實際使用中之情形加以調查之結果，如仍不足以使明智的消費者產生區隔其銷售商品之正確來源時，縱然二商標在形象上有所差異，惟既有發生混淆之可能性，二者商標仍不得謂為非近似之商標。經查依被告所作市場調查所得「在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到據以異議之註冊第六五九八六七號商標者為貳佰貳拾伍人佔百分之貳拾，而不會者為捌佰柒拾伍人佔佰分之捌拾；又在不同場所購買東西時看到系爭商標會想到據以異議之四七四二四一號商標者為貳佰伍拾肆人佔百分之貳拾參，不會者為捌佰壹拾陸人佔佰分之柒拾柒；至於在同一場所看到系爭商標與據以異議之註冊第六五九八六七號商標之商品會認為是同一公司產品者為貳佰貳拾玖人佔百分之貳拾壹，而不會者為捌佰柒拾壹人佔百分之柒拾玖；又在同一場所看到系爭商標與據以異議之註冊第四七四二四一號商標之商品會認為是同一公司產品者為貳佰參拾參人佔百分之貳拾壹，不會者為捌佰陸拾柒人佔百分之柒拾玖。」之結果，姑不論受調查者僅係單獨就商標圖樣接受調查，惟既有百分之貳拾、貳拾參及貳拾壹之消費者發生混淆誤認之結果，揆之上開說明，系爭被異議商標實「不足以使明智的消費者產生區隔其銷售商品之正確來源」，二商標即屬有混淆誤認之虞，為近似之商標，應堪可認定。就此原處分實有違商標法為保障商標專用權及消費者權益而制定之本旨。四、或謂商標是否近似，究需有百分之幾之消費者發生混淆誤認，始得認為商標近似，商標主管機關有裁量權云云。惟查行政機關之裁量權，應不得與行政法之基本原則或與法律之規定有違，否則仍屬違法。經查系爭被異議之審定第六八六七五六號「藝術臉譜圖」商標，其商標圖樣上斜體字樣之外文，與畫家畢卡索（PICASSO PABLO 0000－0000）於一九一七年及一九三八年之簽名式相同，既已為鈞院八十五年度判字第二四四五號判決所確認，且為被告所已知（按被異議人摹仿畫家畢卡索之簽名式，並進而與「藝術臉譜圖」相結合之行為，乃屬「在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者」之準文書上偽造他人之簽名）；復依系爭被異議商標申請人新際領帶服飾股份有限公司暨其商標繼受人畢加索國際企業股份有限公司於實際使用宣傳時亦均以「畢卡索商標系列」作為標榜之事實，則當衡量系爭兩商標是否近似時，揆之上開說明，除應依產生混淆誤認之消費者之多寡為據外，對於商標專用權人之保護亦應顧及；對於申請在後商標申請人之主觀惡意，亦不容忽視，否則縱屬裁量權之行使，惟既與商標法第一條立法目的之規定有違，仍屬違法。是本件被告僅就消費者產生混淆誤認之多寡，資為其認定兩造商標不近似之準據，而置商標專用權人之保護於不顧，亦不問是否與「促進工商企業之正常發展」之立法目的相符合，所為之處分即難謂適法，原決定不察於此，遞予維持，亦屬於法有違。五、依行政院台八十五訴字第三四七六六號再訴願決定所載：「查以上各案系爭之『藝術臉譜圖』審定商標圖樣相同，據以異議之商標圖樣亦均有外文 Picaso或Picasso，案情雷同，而認定頗有出入，究竟系爭審定第六八八九四二號『藝術臉譜圖』商標圖樣上之草寫外文是否足以使一般消費者辨識其係外文 Picasso，而在市場上有無與據以異議之註冊第六七七八七四號『比戈索Picaso』商標圖樣發生混同誤認之虞？允宜由原處分機關作市場調查．．．」，亦指示「草寫外文是否足以使一般消費者辨識其係外文 Picasso」，「允宜由原處分機關作市場調查」（按即應就兩商標之主要部分為市場調查）。則被告所為中台異字第八八○五四八、八八○五五三、八八○五五四、八八○五九四、八八○五九五及八八○五九六號等件商標異議案件之審定，其所據之市場調查既未就草寫外文與外文 Picasso，為商標主要部分之市場調查，即與上開行政院台八十五訴字第三四七六六號再訴願決定之指示有違，自難謂為適法。又判斷商標近似與否，是否准予為商標註冊登記，攸關消費者保護之公益事項，非兩造當事人得以合意定之，其為市場調查之前，縱曾「邀集兩造當事人多次會商，徵得其同意」，其調查之方式仍不得與法理、邏輯論理有違，否則，仍難謂為適法。六、按行政處分應說明理由，迭經鈞院判決著為明文。有關行政處分在認定事實方面，對於重要事實之論斷，應詳細說明理由之判決，有八十年判字第二四一二號、八十年判字第一六二一號等判決；對於作成處分所依據之證據，如何採擇以及評價，認為必須在處分理由中說明者，有七十六年判字第二一八二號、八十一年判字第九○七號等判決；至關於裁量處分其裁量時之法律及事實上之依據何在，依鈞院八十二年判字第三五三號判決意旨，亦認為應予說明，否則即屬有裁量瑕疵存在。經查依被告市場調查所得之結果，既有百分之貳拾、百分之貳拾參、百分之貳拾壹之消費者會對兩商標發生聯想，即有達五分之一以上之消費者會對兩商標產生混淆誤認，何以被告仍認為兩商標非屬商標近似之理由及其法律依據何在，被告俱未予說明，有處分未備理由之違法。七、該項市場調查資料，已由鈞院向被告調取併案參考，經原告向鈞院申請閱卷，並影印「市場調查問卷表」，發現有下列重大違法之處：⒈在一仟一百份市場問卷調查表中，有高達四百二十四份未留下電話以供查核其真實性，無法提供可查核之問卷，不得列為有效問卷。⒉問卷調查表，受訪者簽名欄中，很明顯的係由同一人代為簽名且未留下電話。⒊就問卷調查表中所載留有姓名及電話者，經參加人按圖索驥以電話就北部地區加以查核者，發現確有此人僅佔百分之二十二，如此問卷之結果，顯然有重大瑕疵。按為發現某種事實之真實雖得利用為推理要素之物體，引為證據方法，惟該證據必須合法積極有效之證據，如果該證據顯然有偽造或重大瑕疵者，則不得作為行政處分或裁判之基礎，鈞院八十五判字第一四○八號及第一六九六號判決意旨，命被告須就兩造商標圖樣是否構成近似乙節進行市場調查，並以市場調查作為行政處分之基礎及證據方法，豈料在市場調查顯然有偽造文書及重大瑕疵情形下，被告仍執為判斷之依據，難謂有正當性及有違誠信原則，被告認事用法顯然影響原告之合法權利甚鉅，原告自難心悅誠服。為此，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。

被告答辯意旨略謂：按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十六條前段所明定。而判斷兩商標近似與否，應以具有普通知識之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所規定。查行政院既指明鈞院八十五年度判字第九七四號及一四八○號、第一六九六號判決各案系爭之「藝術臉譜圖」商標圖樣相同，據以異議之商標圖樣亦均有外文「Picaso」或「Picasso 」，案情雷同，而認定頗有出入，究竟系爭審定第六八六七五六號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之草寫外文是否足以使一般消費者辨識其係外文 Picasso，而在市場上有無與據以異議之註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖Picaso」及第六五九八六七號「 Picasso」商標圖樣發生混同誤認之虞？宜由原處分機關作市場調查後通盤審酌。案經被告以街頭親訪方式進行市場調查，且為正確了解一般消費者對兩商標是否能夠辨識，不作任何提示，僅分別單獨出示圖樣，請受訪之消費者依序作答，總計此次市場調查共計完成壹仟壹佰份問卷（附於審定第六六七二六六號商標異議案卷內），分別為北部地區四佰份（含臺北市、臺北縣．．．等），中部地區參佰份（含臺中、彰化、豐原．．．等），南部地區四佰份（含臺南、高雄、屏東．．．等），統計結果在壹仟壹佰位受訪者中認識系爭商標者為壹佰伍拾伍人佔百分之拾肆，不認識者為玖佰肆拾伍人佔百分之捌拾陸，而認識據以異識之六五九八六七號商標者為壹佰柒拾玖人佔百分之拾陸，不認識者為玖佰貳拾壹人佔百分之捌拾肆；認識據以異議之四七四二四一號商標者為貳佰貳拾肆人佔百分之貳拾，不認識者為捌佰柒拾陸人佔百分之捌拾，在不同場所購買東西時看到系爭商標會想到據以異議之六五九八六七號商標者為貳佰貳拾伍人佔百分之貳拾，而不會者為捌佰柒拾伍人佔百分之捌拾；在不同場所購買東西時看到系爭商標會想到據以異議之四七四二四一號商標者為貳佰伍拾肆人佔百分之貳拾參，而不會者為捌佰壹拾陸人佔百分之柒柒，至於在同一場所看到系爭商標與據以異議之六五九八六七號商標之商品會認為是同一公司產品者為貳佰貳拾玖人佔百分之貳拾壹，不會者為捌佰柒拾壹人佔百分之柒拾坎；又在同一場所看到系爭商標與據以異議之四七四二四一號商標之商品會認為是同一公司產品者為貳佰參拾參人佔百分之貳拾壹，不會者為捌佰陸拾柒人佔百分之柒拾玖。綜上調查結果顯示大多數受訪者皆不認識兩商標，且在大多數均不認識兩商標之情形下，就該兩商標圖樣分別隔離出示於受訪者觀察，亦不致將兩者產生聯想及認為兩者係表彰同一產製主體，且大多數不會產生聯想及認為兩者係表彰同一產製者之受訪者係據兩者之外觀設計及觀念而判斷，是以系爭商標之外文已無法辨識，復加上臉譜圖形，而據以異議商標則為單純清晰可辨之外文「 Picasso」或「Picaso」加上圖形及中文「畢卡索」

之聯合式圖樣，二者分別使用於商品上時，應無致消費者產生混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標，洵堪認定，則本件商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用。至原告訴稱被告未以實際標示商標之商品進行市場調查，其所獲致之調查結果，難謂與實際情形相符，且調查結果仍有百分之二十、二十一之受訪者發生混淆誤認之結果，二造商標即屬有混淆誤認之虞，應屬近似之商標云云；惟查被告之調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實即將來商標使用於商品之態樣甚多之情形，乃採與消費者面對面就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，其所得之結果應具有相當之正確性，又依市場調查之結果顯示，既有百分之八十受訪者在不同場所購買東西時，不會對兩造商標產生聯想，及百分之七十九受訪者在同一場所看到兩造商標之商品不會認係同一公司產品，被告參考調查所得數據，以大多數受訪者依據兩造商標之外觀設計及觀念判斷，既不致產生混淆誤認，足認系爭商標與據以異議商標，其分別使用於商品上時，應無使一般消費者產生混淆誤認之虞，而認定非屬近似之商標，應無不合，請駁回原告之訴等語。

理由

按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，固為商標法第三十六條前段所明定；惟判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。查系爭審定第六八六七五六號「藝術臉譜圖」商標圖樣（如附圖一），據以異議之註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖Picasso」及第六五九八六七號「Picasso」商標圖樣（如附圖二），被告以街頭親訪方式調查系爭審定第六八六七五六號「藝術臉譜圖」商標與據以異議之註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖Picasso」及第六五九八六七號「Picasso」商標在市場上有無引起混同誤認之虞，為正確了解一般消費者得否辨識系爭商標與據以異議商標，被告不作任何提示，僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪者依序作答。總計此次市場調查計完成一、一○○份問卷，北部地區四○○份（含台北市、台北縣等），中部地區三○○份（全台中、彰化、豐原等），南部地區四○○份（含台南、高雄、屏東等），統計結果在一、一○○位受訪者中認識系爭商標者一五五人，占全部受訪者百分之十四，不認識者九四五人，占全部受訪者百分之八十六，認識據以異議之註冊第六五九八六七號「Picasso 」商標者一七九人，占全部受訪者百分之十二，不認識者九二一人，占全部受訪者百分之八十四，認識據以異議之註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖 Picasso」商標者二二四人，占全部受訪者百分之二十，不認識者八七六人，占全部受訪者百分之八十。又在不同場所購物時，看到系爭商標會想到據以異議之註冊第六五九八六七號「Picasso 」商標者二二五人，占全部受訪者百分之二十，不會者八七五人，占全部受訪者百分之八十，看到系爭商標會想到據以異議之註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖 Picasso」商標者二五四人，占全部受訪者百分之二十三，不會者八一六人，占全部受訪者百分之七十七；在同一場所看到系爭商標與註冊第六五九八六七號「Picasso 」商標之商品會認係同一公司產品者二二九人，占全部受訪者百分之二十一，不會者八七一人，占全部受訪者百分之七十九，看到系爭商標與註冊第四七四二四一號「畢卡索及圖 Picasso」商標之商品會認係同一公司產品者二三三人，占全部受訪者百分之二十一，不會者八六七人，占全部受訪者百分之七十九。

綜上調查結果，大多數受訪者不認識兩商標，且在多數不認識兩商標情形下，分別隔離出示兩商標圖樣予受訪者觀察，大多數受訪者不致聯想或誤認兩商標係表彰同一商品來源，而大多數不會產生聯想及誤認者係依據兩商標之外觀設計及觀念為判斷，是系爭商標之外文已無法辨識，復加上臉譜圖形，與據以異議商標圖樣上清晰可辨之外文Picasso或外文Picasso加上圖形及中文畢卡索，分別使用於商品時，應無致消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，系爭商標之申請註冊無商標法第三十六條規定之適用，乃為異議不成立之審定。原告等不服，循序提起行政訴訟，為如事實欄所載之主張，略謂被告所作市場調查係分別單獨出示商標圖樣，而非將兩商標圖樣各別標示於商品上，無法使消費者將商標與商品結合，且未就不同商品之消費者分別調查，所得結果與實際情形不符，況有百分之二十、二十三及二十一受訪者對兩商標產生混淆誤認，難謂非近似之商標云云，但查被告參照本院八十五年度判字第九七四號、第一四八○號及第一六九六號判決及行政院台八十五訴字第○一六四三號再訴願決定意旨，並邀集兩造當事人多次會商，徵得其同意後，由被告以街頭親訪方式進行市場調查。被告之調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用於商品之態樣甚多，乃採與消費者面對面，就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，所得結果應具相當之正確性，又依市場調查結果有百分之八十受訪者在不同場所購物時不會對兩商標產生聯想，百分之七十九受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品，被告參考調查所得數據，以大多數受訪者依據兩商標之外觀設計及觀念判斷，既不致產生混淆誤認，則系爭商標與據以異議商標分別使用於商品時，無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，亦難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，要屬明確。原告所提出之關係人產品型錄「SMART SHOPPER 」品韻國際郵購雜誌、經濟日報及自由日報等報紙影本經核並不足為其有利之認定。原告雖訴稱被告所作之問卷調查表，有偽造受訪者簽名之情形，其就問卷調查表中所載姓名電話查證之結果，發現確有其人者僅佔百分之二十二，此調查之結果，顯然有重大瑕疵云云，惟未據原告就此提出證據以證實，自難遽信。且觀之附卷之問卷資料，其上雖有部分未記載受調查人之電話等瑕疵，惟依臺北高等行政法院審理八十九年度訴字第一五六四號商標異議案時，將與本件相同之問卷經原告指為有瑕疵部分扣除，仍有六百四十九份係屬無瑕疵之問卷，再統計其結果，發現認識系爭商標者有七十九人，佔百分之十二，不認識者有五百七十人，佔百分之八十八，而認識據以異議商標者有九十九人，佔百分之十五，不認識者有五百四十八人，佔百分之八十四，又在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到據以異議商標者有一百二十三人，佔百分之十九，而不會者有五百二十五人，佔百分之八十一，至在同一場所看系爭商標及據以異議商標之商品會認為是同一公司產品者有一百二十五人，佔百分之十九，不會者有四百九十七人，佔百分之七十七，以上各情，有臺北高等行政法院八十九年度訴字第一五六四號判決足資參證。由上開市場調查結果，仍足認大多數受訪者不致對系爭商標及據以異議商標產生聯想或認係表彰同一商品來源，則使用於商品上時，不致使消費者產生混淆誤認之虞，難認二者係屬近似商標。又依據前開問卷調查之結果，大多數受訪者不致對系爭商標與據以異議商標產生聯想，或誤認係表彰同一商品來源，即已符合商標之是否有混同誤認之虞，應以通常之消費者施以普通之注意以為判斷之標準，此與其餘之人之權利是否值得保護無涉。綜上所述，原告所訴均不足採，被告所為異議不成立之處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求予撤銷，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官曾　隆　興

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信