最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二五七八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二五七八號

原告

佶松實業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳文郎律師

訴訟代理人

劉法正律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年六月三日台八十八訴

字第二一七四八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於民國八十四年一月二十七日以「貓傷風友」商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第五類之感冒液商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七○○○○七號商標。關係人依必朗化學股份有限公司（下稱依必朗公司）以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議，案經被告為異議不成立之審定。依必朗公司訴經經濟部經（八五）第0000000號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查結果：「審定第七○○○○七號『貓傷風友』商標之審定應予撤銷。其聯合第七四四四○三號商標之審定應一併撤銷。」發給中台異字第八六一三八二商標異議審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：按藥事法第五十七條規定：「藥物製造，非領有工廠登記證，．．．者，不得為之。」原告雖為藥商，但因未設有製造工廠暨領取工廠登記證，故遵守藥事法之規定將藥品之製造委由具有藥廠資格者代為製造及處理有關藥品許可登記事宜。早於七十年之前，原告之前身－雙貓實業股份有限公司即使用「傷風友」一詞於「感冒液」商品上，參諸原告當時職員劉錫卿（現已離職）於七十五年三月臺灣高雄地方法院檢察處所提刑事告訴狀可稽。斯時與原告合作之藥廠為永生堂化學製藥股份有限公司，嗣因該藥廠於七十五年被關係人之前身（佳生化學製藥股份有限公司，下稱佳生公司）所合併，故原告改與佳生公司合作，由其生產「雙貓傷風友」感冒液。此由關係人只能提供七十六年起之發票資料可資證明。此外，關係人所提供之「『佳生』傷風友糖漿」之藥品許可證，係於七十六年六月十日發證，而其於異議理由書中所檢附之發票卻自當年度一月份開始，足證於七十六初原告便委託佳生公司製造「雙貓傷風友」感冒液，並委由其處理有關藥品許可登記事宜。「傷風友」商標實係原告首創使用於感冒液商品上之標誌，非自關係人處襲用而來。次參諸藥事法第一條、第七十四條、第十五條及第十六條規定，即可得知藥品之製造與販賣，並不以同一人為限。依本地藥商同業習慣，若藥品之製造與販賣分屬兩人以上時，包裝盒上標示之藥品經銷商或代理商，通常皆為該商標之專用權人，而製造商則僅係受經銷商或代理商委託製造並授權其使用該商標者，如註冊第一○五六一九號「友露安」商標專用權人－大裕藥業有限公司（包裝盒上之經銷商），被授權人－久松化學企業股份有限公司（包裝盒上之GMP藥廠）；註冊第二二二九○七號「人壽」商標專用權人－寬庭事業有限公司（包裝盒上之總代理），被授權人－依必朗化學製藥股份有限公司（包裝盒上之製造商）；註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標專用權人－佶松實業股份有限公司（包裝盒上之總經銷），被授權人－依必朗化學製藥股份有限公司（包裝盒上之製造商），足證原告因未領有工廠登記證，為符合藥事法之規定，才將藥品之製造及相關許可登記事宜委由佳生公司及依必朗公司處理，故其方為「傷風友」商標真正所有人。再查，行政院衛生署藥品許可證之性質，僅係衛生主管機關就藥品製造廠所產製之藥品所為管理行為，並未實際審查該品名是否係以他人之商標提出申請登記，故被告僅以關係人取得「『佳生』傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」之藥品許可證，便謂其為「傷風友」商標之所有人，實過於草率。且「傷風友」並非原告所有之商標，何以原告與佳生公司所訂立之合約書約定「原告所持有之註冊商標（傷風友）『雙貓標』，同意佳生公司使用於所製造之感冒糖漿產品上」，益證原告才是「傷風友」

真正商標所有人。至於銷貨發票及實物包裝盒方面，因原告產品種類繁多，製造商又多屬不同，因此要求製造商所開立之發票及請款單上之產品名稱或品名欄內，必須標示出原告之商標名稱以便核對。由請款單即可看出「傷風友」、「痛你好」皆為關係人向原告請款時所標示出屬於原告之商標名稱。另原告另一委由順安製藥工業有限公司所製造之「雙貓貼酸痛藥布」商品，順安公司於請款單之藥品名稱欄內所臚列者即為雙貓貼酸痛藥布，且產品外包裝上所顯示之「總代理：估松實業股份有限公司」，事實上即為「雙貓」商標之專用權人，而「製造廠：順安製藥工業有限公司」，不過係受原告委託製造產品之藥廠。為證明原告所言屬實，由另一原告所註冊之「雙貓痛你好」商標與「傷風友」之銷貨發票、實物包裝盒及藥品許可證作一比較：關係人開立予原告之發票品名欄內，所臚列者，分別為「痛你好」及「傷風友」，二者包裝盒上均載明「製造廠：依必朗化學製藥股份有限公司」、「總經銷：佶松實業股份有限公司」。「傷風友糖漿」及「痛你好感冒液」均係由關係人申請取得藥品許可證。若依照被告及一再訴願決定機關所持見解，則「痛你好」商標亦應為關係人所有之商標，而此卻與事實有極大出入，益證被告及一再訴願決定機關，僅單由藥品許可證係由關係人所登記取得，且其開立予原告之銷貨發票所記載品名為「傷風友」，暨實物包裝盒上載有「製造商：依必朗化學製藥股份有限公司」，率爾認定「傷風友」商標為關係人所有與事實不符。關係人所檢附之藥品許可證、實物包裝盒及發票等，均不足以證明「傷風友」係其所創用之商標。又原告之前身－雙貓實業股份有限公司自受讓「雙貓及圖」商標後，便將其與另創之「雙貓傷風友」、「雙貓痛你好」、「雙貓傷風之友」等多件商標，使用於感冒糖漿商品上，並不惜鉅資以租用有線、無線電視頻道，於公車車體、報章雜誌版面，或於全台各主要道路豎立廣告看板等方式刊登廣告，以促銷產品，每年所投注之廣告費用皆佔營業額百分之十至三十，為維護「雙貓」

系列商標花費之心血可見一斑。若「傷風友」並非原告所有之商標，何會願意花費大筆費用刊登廣告促銷呢？且縱然其與佳生公司之合約書中約定，廣告費由其支付，惟此亦不得逕自作為關係人使用「雙貓傷風友」商標之證據資料，是以，再訴願決定機關於再訴願決定書中認定「再訴願人檢送之廣告資料，依雙方合約書之約定，尚非不得援引作為依必朗公司使用『雙貓傷風友』商標之證據資料」，明顯違法不當，且有過度偏袒關係人之嫌。復由關係人在大陸申請原告所有之「雙貓及圖」商標，即可證明其居心不良，意圖剽竊原告長久以來建立之商譽。關係人之前手自七十六年九月廿五日起便經授權使用註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標至今，而彼此間之合作關係也一直在持續中、未曾間斷，關係人對於該商標之真正所有人誰屬，應知之甚稔，卻惡意於八十二年十一月廿七日以完全相同之圖樣向中國大陸商標局提出申請，且所指定之商品亦包含治感冒藥水在內，其惡意割竊行為，經原告提起異議救濟後，中國大陸商標局以該商標之申請註冊「有違商業上誠實信用原則，是二種不正當競爭原則」為由，為異議成立之裁定。惟關係人非但不思自省，更甚而阻撓系爭商標之註冊，欲假異議之名，行掠奪原告商標之實，對其種種作為，原告實難以贊同，對其不法作為，主管機關更應依法予以遏阻。縱使被告及一再訴願決定機關認為該案與本案無涉，惟其既然能使用卑劣手段於中國大陸搶先註冊原告所有知名商標「雙貓及圖」，則其以同樣手法阻撓系爭商標註冊，亦不足為奇，且更彰顯其覬覦原告「傷風友」商標高知名度之不法企圖。是被告所為撤銷原審定之處分，自有未合，爰提起行政訴訟，請將原處處分及一再訴願決定撤銷等語。

被告答意旨略以：按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第七款所規定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。本件被告以系爭商標圖樣之中文貓傷風友與據以異議之「傷風友」商標圖樣之中文傷風友，僅起首多一貓字，異時異地隔離觀察，外觀及觀念上均有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。而依必朗公司及其前身佳生化公司早於七十六年及七十八年即先後取得「"佳生"傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」行政院衛生署藥品許可證，且依佳生公司及依必朗公司開立予原告之銷貨發票亦記載品名為「傷風友」，實物包裝盒上並載有「製造商：依必朗化學製藥股份有限公司」及「傷風友」

字樣，堪認「傷風友」係依必朗公司首先製造使用於感冒糖漿之商標。其間佳生公司並與原告簽訂合約書，約定佳生公司製造之雙貓傷風友感冒糖漿交由原告總代理，代理期間原告之註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標並供佳生公司使用於感冒糖漿商品。經查註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標確係自七十六年九月二十六日起陸續經被告核准授權予佳生公司及依必朗公司使用，鑒於合約書中訂明廣告費由原告支付，是原告檢送之廣告資料固可證明該等廣告為其所刊登，惟均為促銷「雙貓傷風友」商標商品，依雙方合約書之約定，尚非不得援引作為依必朗公司使用「雙貓傷風友」商標之證據資料，而依該等廣告資料觀之，據以異議之「傷風友」商標之信譽難謂未為一般消費者所知悉，原告以近似之中文貓傷風友作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於感冒液商品，難謂無仿襲之嫌，並有使一般商品購買者對其所表彰商品之產製者與依必朗公司產生聯想，而誤購之虞，有違行為時商標法第三十七條第一項第七款之規定，乃將系爭七○○○○七號「貓傷風友」商標之審定撤銷，其聯合第七四四四○三號商標之審定應一併撤銷。原告以其與佳生公司所簽合約書第十一條載明「乙方（即原告）所持有註冊商標（傷風友）雙貓標」，係雙方簽約時以「雙貓傷風友」感冒液包裝盒上排列方式為據，實即指「雙貓及圖」及「傷風友」商標，其以中文貓傷風友作為系爭商標圖樣申請註冊，並非襲用依必朗公司之據以異議商標云云。

訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以合約書提及原告所有之註冊商標係指其註冊第0000000號「雙貓及圖」商標，而「傷風友」商標確係依必朗公司所首先使用，並為原告代理經銷依必朗公司製造之傷風感冒糖漿當時所知悉，原告以近似之中文貓傷風友作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於相同之感冒液商品，難謂無以不公平競爭為目的而抄襲他人已使用之商標申請註冊並有致公眾誤信之虞。至原告主張依必朗公司仿襲其「雙貓及圖」商標經中國大陸商標局以該商標之申請註冊「有違商業上誠實信用原則，是一種不正當競爭原則」為由，為異議成立之裁定一節，核與系爭商標有無仿襲依必朗公司首先使用之「傷風友」商標無涉，是被告所為之處分，並無不合，請判決駁回原告之訴等語。

理由

本件原告於八十四年一月二十七日以系爭商標指定使用於商品及服務分類表第五類之感冒液商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七○○○○七號商標。關係人依必朗公司以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，被告重為審查結果以系爭商標圖樣之中文貓傷風友與據以異議之「傷風友」商標圖樣之中文傷風友，僅起首多一貓字，異時異地隔離觀察，外觀及觀念上均有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。而依必朗公司及其前身佳生化公司早於七十六年及七十八年即先後取得「"佳生"傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」行政院衛生署藥品許可證，且依佳生公司及依必朗公司開立予原告之銷貨發票亦記載品名為「傷風友」，實物包裝盒上並載有「製造商：依必朗化學製藥股份有限公司」及「傷風友」字樣，堪認「傷風友」係依必朗公司首先製造使用於感冒糖漿之商標。其間佳生公司並與原告簽訂合約書，約定佳生公司製造之雙貓傷風友感冒糖漿交由原告總代理，代理期間原告之註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標並供佳生公司使用於感冒糖漿商品。經查註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標確係自七十六年九月二十六日起陸續經被告核准授權予佳生公司及依必朗公司使用，鑒於合約書中訂明廣告費由原告支付，是原告檢送之廣告資料固可證明該等廣告為其所刊登，惟均為促銷「雙貓傷風友」商標商品，依雙方合約書之約定，尚非不得援引作為依必朗公司使用「雙貓傷風友」商標之證據資料，而依該等廣告資料觀之，據以異議之「傷風友」商標之信譽難謂未為一般消費者所知悉，原告以近似之中文貓傷風友作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於感冒液商品，難謂無仿襲之嫌，且客觀上亦有使一般商品購買者對其所表彰商品之產製者與依必朗公司產生聯想，而誤購之虞，有違行為時商標法第三十七條第一項第七款之規定，乃將系爭七○○○○七號「貓傷風友」商標之審定撤銷，其聯合第七四四四○三號商標之審定應一併撤銷，固非全然無見，惟據原告提出其已離職職員劉錫卿於七十五年三月間向臺灣高雄地方法院檢察處（現已改制為檢察署）告訴曾丁川之告訴狀稱：「被告曾丁川．．．自七十四年九月間起與告訴人因業務關係提貨（双貓牌傷風友）先後七次交易付全部貨款經告訴人按期送交出貨人黃祖用（双貓實業股份有限公司負責人）．．．」顯示双貓牌傷風友商標於七十四年間即已用於原告前身双貓實業股份有限公司產品上，則關係人伊必朗公司之前身佳生公司於七十六年間取得「"佳生"傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」行政院衛生署藥品許可證，是否首先創作使用，即非無疑問。況依關係人及原告提出之雙方簽訂之合約書（未載日期，惟據關係人異議申請書稱係於七十六年間訂定）第一條約定：「甲方（關係人）製造出品之雙貓傷風友感冒糖漿．．．」第十一條約定：「乙方（原告）所持有註冊商標（傷風友）雙貓標，在乙方代理期間內，同意提供甲方使用於甲方製造之感冒糖漿乙種．．．」合約書將授權使用之商標包含傷風友字樣，雖係列於括弧內，是否因傷風友商標未經註冊，故列於括弧內，所授權使用之商標包含已註冊之雙貓商標及未經註冊之傷風友商標，即有探究之必要。被告認所授權者僅已註冊之雙貓商標，則第十一條僅列雙貓商標即可，似無加列傷風友字樣之必要。又原告主張藥品之製造與販賣，並不以同一人為限。依本地藥商同業習慣而言，若藥品之製造與販賣分屬二人以上時，包裝盒上標示之藥品經銷商或代理商，通常皆為該商標之專用權人，而製造商，則值係受經銷商或代理商委託製造並授權其使用該商標者言。是否有此商業慣例有助於系爭商標是否原告先創作使用之認定，亦有向藥商同業公會，參酌原告所舉實例進一步查明之必要。依上所述，傷風友商標若於七十四年前即原告即已使用，在關係人七十六年間使用傷風友商標之前，則其以使用在前之傷風友商標，加上其註冊之雙貓商標之貓字，組成系爭商標據以申請註冊，是否構成襲用關係人之傷風友商標即有疑慮。原處分以關係人於七十六年及七十八年取得相關傷風友糖漿藥品許可證其開立予原告之銷貨發票記載品名為「傷風友」，實物包裝盒上載有「製造商：依必朗化學製藥股份有限公司」及「傷風友」字樣，遽認「傷風友」係關係人首先製造使用於感冒糖漿之商標，尚嫌率斷，一再訴願決定，未予糾正，亦有可議，原告執此爭執，為有理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告詳查係何人先使用傷風友商標，另為妥適處理，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德