最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第三八五號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　九十年度判字第三八五號

原告

味邦企業有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局（原為經濟部中央標準局）

代表人

陳明邦

右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年八月三日台八十八訴

字第二九八四四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告民國於八十七年一月十六日以「一番の味味一番及圖」服務標章，指定使用圖於商品及服務分類表第四十二類之餐廳、飲食店、咖啡廳服務申請註冊。被告以其有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定，乃予以核駁，發給第○二五○○九號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、本件原告於訴願時，特別主張申覆後所申請之標章已無「一番の味」之文字，並附有標章圖樣，訴願決定竟稱，訴願理由所舉本件所申請之標章已無「一番の味」之字乙節，係出於原告之誤解云云，實與卷證資料不相符合；再訴願決定未詳閱卷證資料，就此部分與訴願決定仍採同一之見解，見解謬誤至為顯然。

二、本件服務標章圖樣上之中文「一番」，不能認係說明服務品質之文字，而係須經推論，其意始達之「形容詞」，故本件服務標章應得申請註冊；再訴願意旨認原告所述日文漢字具特別顯著性，無從作為應准註冊之論據，見解並非可採：１、按須經推論，其意始達之「暗示詞」、「形容詞」、「名詞」等固得作為商標聲請註冊，惟其使用，依照通常觀念倘不具備特別顯著性，依商標法第五條之規定，既失其一定標誌之目的，使一般人無從藉以與他人之商品有所區別，自在不准註冊之列（參見行政法院七十一年判字第一九七號判決）。２、在本件中，再訴願決定將「一番」解為日文漢字，推論其中文發音為「一級棒」，有第一、最好之意思，進一步推論本件服務標章圖樣上之中文「一番の味味一番」，乃說明服務品質之文字，應依法核駁等語，從頭到尾未探究我國脫離日本統治五十餘年，日文又非如英文，為九年國民義務教育範圍之情況下，於今時今地，依社會通念，日文漢字是否應承認其特別顯著性之問題，而以推論日文發音之方式，率認系爭服務標章乃說明服務品質之文字而核駁，顯違上揭行政法院裁判意旨，其見解殊不足採。３、本件再訴願決定理由稱原處分非以系爭服務標章不具商標法第五條所定識別性作為核駁理由，所訴日文漢字具特別顯著性，無從作為應准註冊之論據等語。惟查，原處分固係以商標法第七十七條準用第三十七條第十款之規定，認定系爭服務標章乃說明服務品質之文字而核駁，而非引用商標法第五條之規定核駁，然商標法第三十七條第十款之規定，乃「商標法明定不具特別顯著性之標章」，論者徐火明於其著作「從美德與我國法律論商標之註冊」第一二六、第一二七頁論述甚詳，既然再訴願決定認為認定「一番」之日文漢字具有特別顯著性，即不構成「商標法明定不具特別顯著性之標章」，亦不生違反商標法第七十七條準用第三十七條第十款之問題，再訴願決定就此部分所示見解顯有矛盾，並非可採。四、商標法施行細則第二十八條第一項之規定，於本件應無適用之餘地：１、按商標法施行細則第二十八條第一項規定：「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣聲請註冊。」，則本規定適用之前提，乃商標或服務標章圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形。２、在本件中，原告自始主張，日文漢字之使用，於今時今地之我國，具有特別顯著性，自得聲請服務標章之註冊，既然系爭圖樣中之「一番の味味一番」文字均具有特別顯著性，如前所述，既無欠缺特別顯著性之前提要件存在，顯無施行細則第二十八條第一項規定之適用。３、至於原告不爭取「一番の味」字樣之服務標章專用權，係被告有意核駁本件之情形下，原告覆函被告所為之讓步措施，用意在避免進入繁複之行政救濟程序，並非原告無權對該字樣主張服務標章專用權，有聖鳥事務所函附原告意見書影本一份可證。五、再訴願決定書，原告所舉「第一商業銀行」「第一大飯店」「頂好超市」「冠軍磁磚」等案例，與本件案情不同云云。然查，「第一」「頂好」「冠軍」等字樣與「一番の味味一番」字樣，案情不同之處在於前者無須推論，已知為說明商品或服務品質之文字，而後者尚需以日文漢字之發音「一級棒」加以推論所謂第一、最好之意思，為何此種案情不同，得作為核駁原告服務標章申請註冊之理由，實難令人理解，顯見再訴願決定實有未當。六、綜上所述，本件起訴顯有理由，請求判決撤銷原處分、訴願決定與再訴願決定，另為適法之處分等語。

被告答辯意旨略謂：本件原告申請註冊之「一番の味味一番及圖」服務標章圖樣上之中文「一番の味味一番」，其中一番為日文漢字，念做いちはん，中文發音為一級棒，有第一、最好之意，一番の味味一番應有味道最好、味道一級棒之意思，以之作為服務標章圖樣，指定使用於餐廳、飲食店、咖啡廳等服務，依社會一般通念，為直接明顯說明其服務之品質。又原告雖聲明一番の味不在專用之列，惟係整體圖樣之中文均為說明文字，非僅部分屬說明性質，不符商標法施行細則第五十條準用同細則第二十八條第一項之規定，所訴系爭服務標章已無一番の味等字樣一節，顯有誤解。另所舉第一商業銀行、第一大飯店、頂好超市、冠軍磁磚等案例，核與本件案情有別，不得執為系爭服務標章應准註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合等語。

理由

依商標法第七十七條準用商標法第三十七條第十款規定，凡服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏免組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之說明或表示服務本身習慣上所示用之名稱、品質、功能者，不得申請註冊。而服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為服務之說明或與服務之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用。本件原告於八十七年一月十六日以「一番の味味一番及圖」服務標章，指定使用圖於商品及服務分類表第四十二類之餐廳、飲食店、咖啡廳服務申請註冊。被告於八十七年十一月十三日以其有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定，乃予以核駁，發給第○二五○○九號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起本件行政訴訟。主張如事實欄所載。經查：（一）、系爭「一番の味味一番及圖」服務標章圖樣如附圖，被告以其服務標章圖樣上之一番の味味一番係味道一級棒之意，指定使用於餐廳、飲食店、咖啡廳服務，依社會一般通念，為直接明顯說明其服務之品質，為服務之說明。又原告雖聲明一番の味不在專用之列，惟係整體圖樣之中文字均為說明文字，非僅部分屬說明性質，與商標法施行細則第二十八條第一項之規定（同細則第五十條規定服務標章準用之）之情形有別，自不因原告聲明一番の味不在專用之列而核准其註冊，乃依商標法第七十七條準用商標法第三十七條第十款之規定，予以核駁，揆諸首揭規定及說明，核無違誤。（二）、原告主張系爭服務標章圖樣內之一番の味已經其聲明不在專用之列，而「一番の味味一番及圖」文字均具有特別顯著性等語。惟原處分並非以本件服務商標不具有特別顯著性為由而核駁，又「一番の味味一番及圖」之中文字均為說明文字，並非僅部分文字屬說明性質而已，且原告並未提出切確之證據證明本件服務標章於八十七年一月十六日申請註冊前，業經其使用且在交易中已成為原告營業上服務之識別標識者。則原告上開主張被告應核准其「一番の味味一番及圖」之註冊，尚不足採。（三）、至原告另所舉第一商業銀行、第一大飯店、頂好超市、冠軍磁磚等案例，若原告均已核准各該商標或服務標章之註冊，係屬各該案核准註冊是否有當之問題，而尚不得據之謂本件服務標章註冊應予核准。（四）、綜上所述，原告所訴各節，核不可採，一再訴願決定，遞予維持原處分，均無不合，原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信