最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第二三八二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第二三八二號

再 審原 告　臺灣德積食品股份有限公司

代　表　人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

再 審被 告　經濟部智慧財產局

代　表　人

甲○○

右當事人間因商標評定事件，再審原告對本院中華民國九十年十一月一日九十年度判

字第二○一四號判決，提起再審之訴。本院判決如左：

主文

事實

緣臺澤有限公司於民國八十四年十月二十三日以「小鬥士及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之炸雞、炸雞塊、速食濃縮肉湯、炸薯條商品申請註冊，旋於審定期間變更申請人名義為吉積食品企業有限公司，經再審被告審查核准，列為註冊第七三○八三九號商標（下稱系爭商標，如附圖一），並移轉登記予再審原告。

嗣關係人美商．美國口味炸雞公司（以下稱關係人），檢具「小騎士圖」系列圖形商標（下稱據以評定商標，如附圖二），以系爭商標有違註冊時商標法第三十六條、第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之申請評定。案經再審被告評決系爭「小鬥士及圖」商標之註冊應作為無效，其聯合第七七○七二九號「肯薩士及圖」、第八○一三七六號「KANSAS COUNTRY FRIED CHICKEN 」、第八○一三七七號「 KANSASFRIED CHICKEN 及圖」商標應一併撤銷，發給中台評字第八七○二一九號商標評定書。再審原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭本院九十年度判字第二○一四號判決（以下簡稱原判決）駁回。逐以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十三款之再審事由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨略謂：一、原判決適用法規顯有錯誤（行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款事由）：（一）繼受取得不得優於前手：Ａ、本案據以評定之標章或圖樣，充其量僅係喬吉食品有限公司（下稱喬吉公司）自行委託他人著作，並於嗣後將所有之著作權及商標申請移轉於關係人，並未經關係人事前參與、指示、規劃。關係人僅於嗣後因喬吉公司之請，而同意喬吉公司使用該圖樣於廣告或文件上。則該據以評定之圖樣之權益充其量僅始於喬吉公司。再且，前述移轉均發生於臺澤有限公司申請系爭商標（八十四年十月二十三日）之後。如是，則關係人之權益及申請評定之權益及資格，均本於此受讓關係及發生於讓與人之事實，且限於該受讓關係及發生於讓與人之事實，不得優於前手。Ｂ、惟關係人以授權關係為幌子，移花接木、張冠李戴之技巧，將關係人與喬吉公司二不同國籍不同獨立法人之權益完全混為一談，誤導再審被告及鈞院。再審被告及鈞院竟不查，純以關係人自身之情形、關係人本身所擁有的商標、關係人本身之信譽而為論究，捨喬吉公司原有之情形及權益不論。例如原判決理由中謂「據以評定商標之圖形係喬吉公司於七十六年註冊取得著作權，嗣於八十六年移轉予關係人．．．並顯示標示『美國』、『德州小騎士』等字樣，足以使消費者產生該商品為關係人之前手美商．秋曲炸雞公司所產製之聯想，據以評定商標所表彰商品之信譽，應為我國消費者所知悉。」鈞院不查，以此無關事實來認定系爭商標之註冊違反商標法之規定，其適用法規顯有錯誤。（二）是否有致公眾誤信之虞？Ａ、按我商標法採註冊主義，未註冊之商標必須符合極嚴格之規定，方予保護，例如公平交易法第二十條及商標法（舊）第三十七條第一項第七款之規定，故各該規定應從嚴認定，以免破壞體制。再審被告實務上亦對於商標法第三十七條第一項第七款之規定，採極其嚴格之認定，要求極為嚴格之證據資料。此參再審被告印製之商標手冊即明。依該手冊之規定，再審被告應考慮據以評定之商標之知名度（是否著名）、商標圖樣是否具有創意、使用商標之事實及時間等因素。而認定知名度（著名），又應考慮下列因素：使用該商標商品之銷售量及範圍、使用該商標商品廣告之數量與質量、使用該商標時間是否悠久、使用該商標商品為消費者接受之程度（特定市場佔有率）、商標創意及顯著性及強弱、商標註冊情形。前述所列各項因素依下列證據證明之：產品之銷售發票、進出口單據、帳簿等、電視、電台、報章、雜誌及其他宣傳廣告媒體提供之證明、商標創用年限及營業額證明、市場配置及銷售網路等證明、國內外註冊證明、商會、相關公會或其他具公信力機構出具之證明。Ｂ、本件據以評定之圖樣為一通用之牛仔圖形，無高度之創意，縱其被認為已作為「商標」使用，亦僅於極短時間內，片段之使用，廣告之文宣甚為有限，廣告費支出甚少，且不知其銷售額為若干，且其使用之方式完全不顯著，無法引起消費者之注意，根本毫無知名度，應可斷言。關係人僅提出寥寥數張印刷品為證，無法提出再審被告通常所要求之嚴格證據，實無法證明有公眾誤認之虞。鈞院認為關係人所提出之證明文件「．．．並顯著標示『美國』、『德州小騎士』等字樣，足以使消費者產生該商品為關係人之前手美商．秋曲炸雞公司所產製之聯想，據以評定商標所表彰商品之信譽，應為我國消費者所知悉．．．。」更足以證明會造成誤信之虞者為「美國」、「德州小騎士」等字樣，而非本案據以評定之圖樣。事實上，再審原告如使用系爭商標，應不致於無謂地加上關係人「德州小騎士」等之商標，為關係人打廣告。因之，原判決所憑以認定之事實，與本案無關，其適用法規難謂無誤。（三）何者為據以評定之圖樣？本案據以評定之商標、圖樣或著作圖形（以下稱「圖樣」），究為何者，關係人及再審被告在過去之一切書狀或決定中均未予以明確指明，僅含糊其詞之說東指西，移花接木，嚴重影響再審原告之攻擊及防禦，且將使法院無法進行法律及事實之論證。倘所指明者為單一圖樣，不應再就其他圖樣論究。倘所指明者包括多數圖樣，各自獨立，則應分別就各該獨立之圖樣逐一分別論究。倘所指明者固表面上包括多數圖樣，而關係人及再審被告認為其係整體上構成一圖樣者，應僅就該整體上之圖樣予以論究。由於此點涉及本案最根本之事實，而原審未予詳查，其適用法規即顯有錯誤。綜上所述，原審判決適用法規顯有多處錯誤，不應再予維持。二、發見未經斟酌之證物或得使用該證物（行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款事由）：我國於九十年十一月十二日簽署世界貿易組織議定書，於同年十一月十六日立法院通過該議定書，故商標法之適用及解釋，自當配合與貿易有關之智慧財產權協定（下稱「TRIPs 」）規定之意旨，此乃本案未經斟酌之重要證物：查商標法第三十六條、第三十七條第一項第七款及第十二款規定之立法理由，係在避免公眾誤信之虞，若兩商標會造成消費者混同誤認之虞，屬近似商標，反之則非近似商標。對於混淆之虞之認定，於TRIPs 中並不為確切僵硬之認定，僅於第十六條第一項規定：「如果於同一商品或服務使用相同標識，推定有混淆之虞。」（In case of the use of an identical sign for identical goods orservices, a likelihood of confusion shall be presumed.）依 TRIPs之前述規定，只有在同一商品或服務使用相同標識，才推定有混淆之虞，而依商標法施行細則第十五條第一項之規定，判斷商標是否近似，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意，是否會發生混淆誤認之虞為斷，然查：（一）系爭商標圖樣上之圖形與據以評定之眾多「小騎士圖」等商標圖樣之圖形，雖均為小牛仔卡通圖案，但並不相同。（二）雖系爭商標指定使用於與炸雞速食店服務等相關聯之炸雞等商品，但與據以評定之商標或標章所指定之商品或服務亦非完全相同。（三）再審原告及其受讓人使用系爭商標於炸雞、炸雞塊、速食濃縮湯、炸薯條等商品已有數十年之久，，於市場上亦早已建立起自己之商譽，普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，從未、也不可能發生混淆誤認之情事。故依現行商標法施行細則第十五條第一項之規定及本案未經斟酌之證物（TRIPs 之相關規定），系爭商標與據以評定商標因無致消費者混淆誤認之虞，故不近似。因此，系爭商標之註冊無違商標法第三十六條、第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，不應給予撤銷之處分。三、如前所述，原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款及第十三款之再審事由，且既我國已加入世界貿易組織，盼鈞院秉持 TRIPs放寬及開放之精神，並衡量國際上自由化之趨勢，摒棄嚴苛僵硬之認定，賜為廢棄原判決，並撤銷原處分及一再訴願決定等語。

再審被告答辯意旨略謂：一、系爭商標圖樣上之圖形與據以評定之「小騎士圖」等商標圖樣之圖形，均係小牛仔卡通圖案，且有雷同之帽邊設計，構圖意匠極相彷彿。又據以評定之「小騎士圖」係喬吉公司於七十六年取得著作權登記，嗣於八十六年移轉予關係人，參酌再審被告註冊第六五四八號「CHURCH'S TEXAS FRIED CHICKEN &COWBOY Device Mark」服務標章、第三七八○九四號「小騎士 CHURCH'S and Cowboydevice」商標等註冊簿，關係人之前手美商．秋曲炸雞公司早於七十六年起即授權與喬吉公司在臺灣經營「美國小騎士炸雞店」，並佐以關係人所檢送之七十八、七十九、八十一年報章廣告文宣影本，其上除使用註冊第六五四八號服務標章、第三七八○九四號商標等圖樣外，亦同時合併使用據以評定之商標圖樣，且另顯著標示「美國」

、「德州小騎士」等字樣，予消費者不難產生該商品為關係人之前手美商．秋曲炸雞公司所產製之聯想，據以評定商標所表彰商品之信譽，應為我國消費者所知悉；況依再審被告註冊簿所載，再審原告於八十一年至八十六年間與關係人及其前手美商．秋曲炸雞公司存有授權關係，及再審被告卷附再審原告公司執照影本所營事業項下載有「德州邱吉炸雞速簡餐廳之經營」等事證，堪認再審原告對關係人據以評定商標之存在難諉為不知，再審原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一，並指定使用於與炸雞速食店服務極相關連之炸雞等商品申請註冊，難謂無襲用之嫌，易使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤信之虞，有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，乃評決系爭商標之註冊作為無效，其聯合第七七○七二九號「肯薩士及圖」、第八○一三七六號「KANSAS COUNTRY FRIED CHICKEN」、第八○一三七七號「KANSAS FRIED CHICKEN及圖」商標應一併撤銷。二、本件經濟部訴願決定，以據以評定之審定第七九一五四九號「「小騎士圖（一）」、第七九一六○八號「小騎士圖（二）」、第七九一六○九號「小騎士圖（三）」、第七九一六一○號「小騎士圖（四）」等商標申請日期八十六年三月二十六日，因在系爭商標申請日八十四年十月二十三日之後，及圖形著作權與商標註冊或使用尚屬二事，惟依卷附關係人所檢送之據以評定商標（標章）使用資料，除有使用註冊第二五二六九號「小騎士及圖 CH URCH'S」服務標章等圖樣外，並標示有戴帽之小牛仔卡通人物造形標章，該部分亦經再審被告審認有合併使用之情事，尚非不得據為申請評定之證據。前開使用資料上戴帽之小牛仔卡通人物造形之圖樣，與系爭商標圖樣上小牛仔卡通人物造形圖均有相同之帽邊、捲髮、領巾設計，特徵、意匠極相彷彿，應屬近似，且前開使用資料上所標示之七十八年十一月一日起至七十八年十二月十日止，七十九年七月十五日、八十一年六月十五日等時間，亦均早於系爭商標申請日期八十四年十月二十三日，參諸再審原告於八十一年至八十六年間與關係人及其前手美商．秋曲炸雞公司有授權關係，為再審原告所不爭執，且再審原告公司執照所營事業項下載有「德州丘吉炸雞速簡餐廳之經營」等事證，是再審原告以近似於據以評定之戴帽小牛仔卡通人物造形圖樣申請註冊，實難謂出於自創而無仿襲之嫌，復指定使用於與炸雞速食店服務極相關聯之炸雞等商品，自有使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。又我國商標法原則固採註冊主義，然註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用，並不以據以評定商標已註冊者為限，旨在杜絕剽竊歪風，縱再審原告就該等小牛仔卡通圖形搶先註冊商標，依前開事證實難謂具正當性。至再審原告所提之「TRIPs 」規定，與再審被告之認定並無相牴觸之處，而兩造商標構成近似並有致公眾誤信之虞者已如前述，不另贅述。綜上論述，再審被告原處分，洵無違誤，原判決亦無適用法規顯有錯誤之情事，敬請駁回再審原告之訴，以維法制等語。

理由

按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與現行法律有所牴觸或有效之判例解釋有所違反者而言，至於事實認定錯誤或法律上見解之歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤。同條項第十三款所謂發見未經斟酌之證物，或得使用該證物，係指該證物在前訴訟時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，本院四十四年裁字第三十一號著有判例。本件原判決係以：觀之系爭商標圖樣上之圖形與據以評定商標圖樣之圖形，均係小牛仔卡通圖案，且有雷同之帽邊捲髮、領巾設計，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又據以評定商標之圖形係喬吉公司於七十六年註冊取得著作權，嗣於八十六年移轉予關係人；另由關係人所檢送之七十八、七十九、八十一年報章廣告文宣影本，顯示再審原告除使用註冊第六五四八號服務標章、第三七八○九四號商標等圖樣外，同時合併使用據以評定商標之圖樣，並顯著標示「美國」、「德州小騎士」等字樣，足以使消費者產生該商品為關係人之前手美商．秋曲炸雞公司所產製之聯想，據以評定商標所表彰商品之信譽，應為我國消費者所知悉。而前開使用資料上所標示之七十八年十一月一日起至七十八年十二月十日止，七十九年七月十五日、八十一年六月十五日等使用時間，亦均早於系爭商標申請日期八十四年十月二十三日。另由註冊第六五四八號「CHURCH'S TEXAS FRIED CHICKEN&COWBOY Device Mark」服務標章、第三七八○九四號「小騎士CHURCH'S and COWBOYDevice Mark」服務標章、第三七八○九四號「小騎士 CHURCH'S and Cowboy device」商標等註冊簿，可知關係人之前手美商．秋曲炸雞公司早於七十六年起即授權與喬吉公司在臺灣經營「美國小騎士炸雞店」，此並為再審原告所不爭執。又參酌原處分卷所附再審原告公司執照所營事業項，載有「德州丘吉炸雞速簡餐廳之經營」等情，足認再審原告係以近似於據以評定之戴帽小牛仔卡通人物造形圖樣，作為系爭商標圖樣主要部分之一，申請註冊，難謂出於自創而無仿襲之嫌，復指定使用於與炸雞速食店服務極相關聯之炸雞等商品，自有使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。揆之行為時商標法第三十七條第一項第七款、同法施行細則第三十一條規定，系爭商標原應不准註冊，已為之註冊自應予撤銷。據以評定之審定第七九一五四九號「小騎士圖（一）」、第七九一六○八號「小騎士圖（二）」、第七九一六○九號「小騎士圖（三）」、第七九一六一○號「小騎士圖（四）」等商標，申請日期為八十六年三月二十六日，固在系爭商標申請日八十四年十月二十三日之後；惟按商標法第三十七條第一項第七款之適用，並不以據以被襲用之商標已在我國註冊者為限，其目的無非在杜絕剽竊歪風。是縱本件再審原告就系爭商標註冊在先，仍難認再審原告無襲用他人商標之意圖。再審原告另稱關係人所檢送之廣告資料為再審原告所製作云云，姑不論再審原告此項主張是否屬實，惟再審原告前開廣告係基於關係人之授權而由被授權之再審原告製作使用，關係人非不得據以主張再審原告係基於授權關係始得使用該等標章，要非可謂授權關係終止事後仍得自行以近似之商標申請註冊。況本件關係人圖形著作權利，與商標註冊或使用，尚屬二事，尚非可以依商標法第三十一條第一項第四款規定，認本件商標若有侵害他人之著作權，經判決確定者，方得撤銷系爭商標之註冊為由，判決駁回再審原告之訴，核其認事、用法均無違誤，自無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款再審事由，無非以㈠據以評定之標章或圖樣，係由喬吉公司著作，於八十六年間讓與關係人，係於臺澤有限公司八十四年十月二十三日申請系爭商標冊之後，系爭商標註冊是否有違行為時商標法第三十七條第一項第七款之規定，應以關係人本身所擁有商標、信譽而論究，不得優於前手，但原判決卻論及喬吉公司七十六年註冊取得著作權，及其前手美商．秋曲炸雞公司授權等情節；㈡原判決認定會造成誤信之虞者為「美國」、「德州小騎士」等字樣，而非據以評定之圖樣。因此，系爭商標之圖樣並不致使公眾有誤信之虞；㈢原判決以附圖二之圖樣，作為評定圖樣，但卻未明示其一為其論據，認原判決適用法規顯有錯誤。經查，再審原告指摘原判決之三事項，均屬事實認定與證據取捨之問題，核與法規適用無涉。關係人係授讓喬吉公司據以評定「小騎士圖」之著作權，再審被告於審查系爭商標是否違背行為時商標法第三十七條第一項第七款時，自得審查據以評定商標圖樣於七十六年由喬吉公司為著作權登記，及其前手美商．秋曲炸雞公司授權關係等情節，無違行為時商標法第三十七條第一項第七款及同法施行細則第三十一條之規定，再審原告以原判決適用法規顯有錯誤，作為再審之理由，核無足採。再審原告復以提出我國簽署世界貿易組織議定書中智慧財產權協定，即TRIPs 為新發見之證物，依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定，提起再審之訴。然查，TRIPs 係於九十年十一月十六日經立法院通過之議定書，係本院原判決於九十年十一月一日判決後始存在之條約，姑不論條約是否得為本件之證物，揆諸首揭說明，已非該款新發見之證物，自不得據此作為提起再審之訴之事由。綜上所述，本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審原告之再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊 俊 亨