最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一七九一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一七九一號

上訴人

甲○○

被上訴人

教育部

代表人

黃榮村

右當事人間因停職事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日臺北高等行政法院八

十九年度訴字第二二五九號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人原任私立東海大學軍訓處主任教官，而遭教育部軍訓處（以下簡稱軍訓處），以其「未依規定請假，無故曠職二日，且冒犯長官」，分別於民國八十六年二月二十日、二十一日及二十二日以軍發字第八六○一八六五七號、第00000000號及第00000000號令核定記過二次、記大過一次及記過二次，且將上訴人八十六年度考績經評定丙等。其後由海軍總司令部於八十六年九月二十五日以（八六）挹管字第○五四○三號函作成行政處分，核定上訴人退伍，並自八十六年九月二十一日生效。上訴人不服就該退伍處分，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，並經本院以八十八年度判字第三七二七號判決駁回。現上訴人對上開判決向本院提起再審之訴，全案尚在審理中，尚未審結。被上訴人竟於八十六年九月二十五日以台（八六）軍字第八六一一三七三四號函轉知私立東海大學有關海軍總司令部前開核定退伍事由，並副知上訴人。上訴人乃就被上訴人上開函件，以被上訴人在行政懲處事件申訴案未決前逕行核定其退伍，有違法不當，向行政院提起訴願。案經行政院依訴願管轄規定移由被上訴人為訴願決定，被上訴人以該函僅係將海軍總司令八十六年九月二十五日（八六）挹管字第○五四○三號函核定上訴人退伍之事實轉知，核屬事實通知性質，並非行政處分，上訴人對之提起訴願，應不受理，乃從程序上駁回其訴願。上訴人不服復經提起再訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。經本院八十九年度判字第一七七六號判決以被上訴人除作成前述八十六年九月二十五日以台（八六）軍字第八六一一三七三四號函外，並未為其他免職處分。故該函除轉知海軍總司令部之核退處分外，實已發生免上訴人主任教官之職之法律效果，該函之性質屬於行政處分，而非僅事實通知而已。而且上訴人於收受該處分送達前，仍繼續支領軍訓教官薪俸，至收受上述免職處分止之故也。故被上訴人以其僅為事實通知，非行政處分，而由程序上駁回上訴人之訴願，於法尚有未合，再訴願決定未予糾正，亦有違誤。為維護上訴人就上開處分請求行政救濟之審級利益，撤銷訴願及再訴願決定，命由被上訴人更為適法之處理。嗣被上訴人於八十九年十月二日台（八九）訴字第八九一二一九二○號訴願決定，仍以上訴人既已退伍核定，並喪失軍人身份，自亦不具軍訓教官身份（因實質上已達免職之效果），被上訴人之原處分依法並無違誤，駁回上訴人訴願。上訴人於八十九年十月四日收受訴願決定書後，旋於八十九年十一月九日以上開由有關剝奪其現役軍官身分之退伍處分，雖經本院維持，但該判決顯然違法，其已提起再審之訴等為由。向原審法院提起本件行政訴訟，請求判決撤銷原處分及訴願決定。

二、原審以：按「上訴人之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，行政訴訟法第一百零七條第三項定有明文。本條所謂「法律上顯無理由」，包括「就上訴人所訴之事實，為形式外觀之審查，已足以判定其請求內容，在法律上已無實益」之情形，若有此等情況，上訴人之訴在訴訟上顯然欠缺權利保護要件，自應依上開規定予以駁回。次按「高級中等以上學校學生軍訓所需軍訓教官之甄薦任用規定、軍職編制基準、遷調、獎懲實施辦法等，由教育、國防兩部協調分別訂定之。」「軍訓人員設置基準、員額編配、教官敍薪基準、介派、考核考績等規定，由教育部訂定之，其基於現役軍官身份所實施之職務輪調、經調及其他應行之必要作業，概照國防部規定辦理之。」高級中等以上學校學生軍訓實施辦法第七條第一項、第二項亦分別定有明文。又國防部依據上開「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」所訂定之「軍訓教官甄荐任用規定」（台八六軍字第八八○九四三三九四號函發布）五、甄選儲訓㈡之規定，現役常備、預備軍官，具學士以上學位或指參以上學資者，始具軍訓教官之遴選資格。參照上開規定可知，其基本上需具有現役軍人之身分，始得依前述各規定參加軍訓教官之遴選，故其喪失軍人身分後，亦不得再任軍訓教官，此情形係因喪失軍人身分致軍訓教官資格亦喪失。而依據前述經本院八十八年度判字第三七二七號判決確定之核定上訴人退伍之處分（教育部八十六年九月二十五日（八六）挹管字第○五四○三號函），上訴人自八十六年九月二十一日起已不具軍人身分。基於終局確定判決之確定力，上訴人不具軍人身分屬法律上確定之事實，審理本訴須受其拘束。上訴人既因喪失現役軍人身分而不得再任軍訓教官，其訴請撤銷前述免除其軍訓教官職務之處分（教育部八十六年九月五日台（八六）軍字第八六一一三七三四號函），即欠缺訴訟救濟之法律上實益，而無權利保護之必要，屬於行政訴訟法第一百零七條第三項「法律上顯無理由」之情形。至於原告另主張上開由有關剝奪其現役軍官身分之退伍處分，雖經最高行政法院維持，但該判決顯然違法，其已提起再審之訴云云。然而再審之訴乃屬非常救濟程序，在其未經判決之前，該退伍原處分仍屬確定，無從推翻。而且若將來原退伍處分因再審之訴而遭撤銷，上訴人依現行行政程序法之相關規定，對本件免職處分，亦另有救濟管道。故其以上之主張，不足以動搖本案之判斷結論。綜上所述，上訴人請求核屬行政訴訟法第一百零七條第三項「法律上顯無理由」之情形，原處分予以駁回並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，並不經言詞辯論為之。

三、本院經核原判決於法並無違誤，上訴意旨，仍執前詞，並主張原審將本案退伍免職之事實稱為停職事件，即已產生法適用之錯誤，且原審對與本案有關、涉及役期之陸海空軍軍官士官服役條例其中相關名詞釋義及法律規定適用，原審未能深入探究該等法規範之具體法規的規定，所涉及當事人之權益如何？僅考量被上訴人與上訴人之間的任職關係，而未考量上訴人受其軍訓處濫權懲戒、違法免職，此等非公務員懲戒法上之懲戒處分及考績與退伍免職間的關係，故造成見解錯誤、判決違背法令；又兩造所爭執有關被上訴人之軍訓處是否有權懲處上訴人、懲處是否適法，有無濫用權限等問題，原審自應加以審查、維護。豈可謂上訴人之訴在訴訟上顯然欠缺權利保護要件，予以駁回，乃原審顯然違背法令，不備理由。原審認上訴人之退伍處分已確定，基於確定判決之確定力，原判決須受其拘束。本院八十九年度判字第一七七六號判決並未受本院八十八年度判字第三七二七號判決之拘束，而為撤銷原訴願及一再訴願決定之判決。則原審即應就上訴人所陳予以實體審查，始無違誤。又原審認定軍訓教官以具備軍人身分為必要及上訴人既因喪失現役軍人身分而不得再任軍訓教官，則上訴人所提撤銷之訴，即欠缺訴訟救濟之法律上實益，而無權利保護之必要，屬於行政訴訟法第一百零七條第三項「法律上顯無理由」，惟系爭核定退伍之依據及本案之免職處分均屬被上訴人之權限，原審應依法應就全案事件起始加以審查，撤銷或變更軍訓處違法所為之不法懲處、考績懲戒；上訴人即可獲得訴訟之實益。原審此種違背法令遺漏事實之判決理由，實影響上訴人權利保護之必要。本件退伍處分之撤銷，首應撤銷上訴人遭軍訓處所為三日內違法核布記大過一次、記過四次之行政處分。該處分不存在時；而被上訴人據此不法懲處為理由，再依公務人員考績法或相關之規定，違法函報上訴人不適服現役，應退伍免職處分之事由，自應失效。而海軍總司令部對上訴人所發布之退伍處分命令，依法亦應撤銷；而上訴人即可回復原服務於東海大學軍訓室，上校軍訓教官之身分。綜合以上本件之必要性與事件之關聯性說明，就全部程序言，已無其它救濟管道。且原審所稱有關剝奪上訴人現役軍官身分之退伍處分，雖經最高行政法院維持，但該判決是否違法，能否撤銷上訴人原退伍處分，俱屬不確定，更遑論有其他救濟管道，豈能以上訴人訴請撤銷於法無據，「法律上顯無理由」之情形，予以駁回。故原審判決顯然違背法令，不備理由等語。然查原判決已就與本案有關之國軍人事制度之法制規劃及國軍人事法令之體系架構關於服役、任官、任職概念之區別詳為說明，並舉例言之，原無軍人身份、而考取陸海空軍官校之學生，在軍事院校就讀期間，身分為學生，所受之入伍及軍事訓練時間可折算服現役之時間，但直到其所受之常備軍官基礎教育，期滿成績合格，接受任官，才開始服常備軍官之現役。然後依規定之年限退伍，退伍後仍服後備役，直到除役年齡屆至，方才除役。預備軍官則是受完預備軍官基礎教育期滿成績合格者，任官開始服預備軍官現役。然後退伍，退伍後仍服後備役，直到除役年齡屆至。本案所涉及之軍訓教官職務，必須屬服現役且經任官之現役軍官方能擔任，而其任職則由被上訴人機關為之。本件上訴人既因喪失現役軍人身分而不得再任軍訓教官，其訴請撤銷前述免除其軍訓教官職務之處分，即欠缺訴訟救濟之法律上實益，而無權利保護之必要，屬於行政訴訟法第一百零七條第三項「法律上顯無理由」等情，明確詳述其得心證之理由，且與前開法令規定並無不合，尚無上訴人所指判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當；亦難謂有判決不適用法規或適用不當之違法。況查前開由海軍總司令部於八十六年九月二十五日以（八六）挹管字第○五四○三號函，核定上訴人退伍，並自八十六年九月二十一日生效之行政處分，經上訴人循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，並經本院以八十八年度判字第三七二七號判決駁回，而上訴人對該確定判決所提起之再審之訴，亦經本院已於九十一年八月八日以九十一年判字第一四五一號判決駁回上訴人之再審之訴在案，上訴人既因喪失現役軍人身分，自不得再任軍訓教官。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 褔 瀛