最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第二三四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第二三四號

原告

大華營造有限公司

代表人

乙○○

被告

財政部高雄市國稅局

代表人

丙○○

右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十九年三月二十三日

台八十九訴字第○八三五九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告八十四年度營利事業所得稅結算申報，原經被告核定有案。嗣法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調查處）查獲原告涉嫌出借牌照及代墊押標金，經通報被告審理結果，以原告八十四年度漏報代墊押標金利息收入新臺幣（下同）一、五九

七、七四三元，乃重行核定其利息收入為二、四二一、六八○元，另因漏報利息收入

七、四九三元、保險理賠收入一○六、五六三元及虛列工資四六五、○○○元，除發單補徵其當年度營利事業所得稅外，並依行為時所得稅法第一百十條第一項規定，處以罰鍰一九、四○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未准變更，提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨略謂：

一、本件因高雄市調查處偵辦黑道、王寶興集團涉嫌圍標工程收取保護費等不法犯行而約談各項工程相關人員到案說明，訴外人謝陳芬香、吳茂松、曾興財、陳文瑞、李進發（原名李祥瑞）、葉安全等六人，在身心壓力恐懼之下，任由高雄市調查處編寫約談內容後所延伸之案外案。本件各項工程之參與競標廠商，大多為甲級或乙級營建廠商，一切遵照投開標程序競爭角逐，核與現實一般社會經驗所見協議指定一家廠商得標，其餘三、五家廠商陪標之聯合圍標行為有別，然受害廠商在無辜受到高雄市調查處約談疑有圍標重嫌相脅，及檢察官收押取證之下，只得承認子虛烏有之借牌承作事實。

二、原告等人疑涉公平交易法聯合行為之刑事案件，經臺灣高雄地方法院依修正後之公平交易法適用「先行政後司法」原則，判決無罪。

三、原告違章事實成立與否之認定，在於中華電信股份有限公司南區電信分公司（以下簡稱南區電信分公司）第一工程處及第二工程處下列工程：一、左營局復興新村配管工程；二、林園局中芸村等配管工程；三、前鎮鎮等配管工程；四、林園局王公路幹管工程；五、林園局王公路配管工程；六、十全局同盟三路配管工程；七、後壁局下茄幹配管工程；八、加工局三七－二區配管工程；九、澄清局本館路等幹管工程；十、內埔局自強路配管工程；十一、大發局六號道路二期幹管工程；十二、泰山局屏二十七線等工程，其實際承作人究係原告或被告所指稱之借牌人。查：

（一）上述工程皆由原告依規定親自參加投標程序，得標後，由原告向交通部電信總局調查合格之材料商採購材料，此有益佐企業股份有限公司、上順水泥製品企業股份有限公司、金菱水泥製品股份有限公司等材料供應商之統一發票為證。工程施工亦由原告實地施作，所謂借牌人李祥瑞（李進發）、曾興財、曾仁財、陳文瑞等人，實為原告公司及關係企業啟華營造有限公司（以下簡稱啟華公司）等營造集團之員工，因業務需要而彈性調任職務，列為工地負責人，其中曾興財負責之聖年工程有限公司、曾仁財負責之譽雙工程有限公司、陳文瑞負責之鑫皇企業有限公司，更是原告之下游廠商，此有任職原告公司期間申報薪資所得扣繳憑單及協力廠商開立之統一發票可稽。及至工程驗收為止，各項工程大小業務，原告事必躬親，此亦可傳訊電信公司各項工程現場監工人員證實之。

（二）原告若無實際承作系爭各項工程，僅出借牌照供他人使用，關於購料、付款、施工、驗收等等工務，何需一一經手；又原告何需貪圖百分之五之佣金小利，萬一工程發生施工瑕疵，未通過驗收，蒙受無法收取工程款及押標金遭沒收等損失，原告豈不因小失大。

四、關於前述十二項工程有否借牌事實，依各關係人在高雄市調查處之調查筆錄內容觀之，屢見瑕疵：

（一）前述等十二工程，雖據曾興財、曾仁財、李祥瑞、陳文瑞等四人於高雄市調查處調查筆錄分別陳稱有借用原告牌照承包工程之情事，然遍查全卷，並無原告實際負責人謝陳芬香有相同陳述之供詞，所謂高雄市調查處八十六年元月六日之調查筆錄，亦僅記載謝陳芬香供稱：曾仁財、曾興財、陳文瑞、吳茂松等四人有借用大華營造公司、欣德營造公司、啟華營造公司、新協成營造公司牌照等語，不惟所謂借牌人為何不相符，更未明確指述特定工程名稱。謝陳芬香於八十六年十二月十五日高雄市政府警察局新興分局刑事組卻陳稱：「前後借大華營造牌證給（一）吳茂松，標得新營局九號道幹配管工程；（二）吳東芝，標得湖內局十一號道幹配管工程（本件於吳東芝申報施工後未動工，因怕押標金被沒收，故該工程即以自己公司人員承包施工）；（三）官煥章，標得金城局環島西路幹配管工程；（四）李進發，標得湖內局仁愛街配管工程及新心局五號道幹配管工程。」各等語，顯又與曾興財等四人前開供述南轅北轍。

（二）依原處分卷所附調查筆錄，竟有謝陳芬香於八十五年十二月二十三日稱：「黃德明大約於八十二年間向我借得大華營造牌標得南區分公司第二工程處楠梓局一件幹配管工程．．．」而陳文瑞八十五年十二月十八日稱：「我自八十二年間向謝陳芬香用大華營造．．．得標之工程『有楠梓局』．．．」等語，則已發生同一工程有不同二人同借一牌得標之情形，足見調查筆錄不堪採信。

（三）被告認原告所主張借牌者為其所屬員工及下游廠商等語，顯為飾詞，惟查各項工程雖於八十二年度標取，而其工期跨越八十三年度及以下數個年度，且陳文瑞個人在原告處及關係企業啟華公司八十三年度至八十五年度尚有任職領薪紀錄，足認原告所述確屬真實。

五、關於利息收入之核算，被告有理由矛盾與理由不備之違誤：原處分認借牌押標金由原告先行支付，並以月息二．一分計息，再從工程款中扣回，乃被告竟以南區電信分公司核准退還押標金日為償還日，按月息二．一分核算原告八十三年度代墊押標金利息收入，核與先行認定押標金從工程款中扣回，似應以扣款日為償還日計算利息收入之基礎，互有違背。

六、綜上所陳，本件原處分及一再訴願決定，認事、採證及用法俱有違誤，請求併予撤銷等語。

乙、被告答辯意旨略謂︰

一、代墊押標金收取利息收入部分：

（一）按「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」「本法第八十三條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。」分別為行為時所得稅法第八十三條第一項及同法施行細則第八十一條所明定。所謂未提示，兼指帳簿文據全部未提示，或雖提示而有不完全、不健全或不相符者，均有其適用，鈞院著有六十一年判字第一九八號判例及八十二年度判字第二○八八號、第二七二○號判決可資參考。

（二）原告八十四年度僅列報曾財興、李祥瑞、陳文瑞、吳茂松等四人之薪資，且曾興財、曾仁財、李祥瑞及陳文瑞等於談話筆錄中均承認有借牌事實，曾仁財及陳文瑞並稱已給付百分之五牌照稅（費）。又依謝陳芬香之調查筆錄，其稱借牌押標金均由其先行代為支付，並以月息二．一分計算利息，再從工程款中扣回，借牌者曾興財及李祥瑞等人於調查時，亦承認支付屬實，被告乃分別以決標前一日及南區電信分公司核准返還日為代付押標金及償還日，按月息二．一分核算原告本年度代墊押標金利息收入為一、五九七、七四三元，其認事用法均屬妥適。

（三）原告另稱前開各關係人於遭高雄市調查處約談及檢察官收押取證逼迫下，只好承認有借牌承作事實，復稱被告於系爭佣金收入及利息收入之計算基礎無一準據乙節，核謝陳芬香前後二次之調查筆錄中，就其與黑道分子王寶興之認識及圍標電信工程之過程，乃至如何收取佣金及利息之事實等細節，陳述綦詳，甚而將之紀錄於遭高雄市調查處查獲之帳冊內（含資金往來資料），又其餘關係人於借牌參與圍標及款項交付等情之筆錄，非僅與謝陳芬香所供吻合，更表示曾有業者因為交付保護費（即圍標佣金）而遭暴力相向，由此在在證明高雄市調查處查獲之工程不法案及卷附各項證據俱屬真正，況依卷附高雄市調查處於製作各涉案關係人之調查筆錄時，皆告知可聘請律師到場，且於偵訊完畢後，令被調查人親閱認無訛後始由彼等簽章，核與民事訴訟法第二百十六條第一項規定相符，故彼等就本案所揭事實，自屬可信。又借牌押標金利息收入係按決標前一日及南區電信分公司核准退還日為計算代付押標金及償還日之基礎，亦屬有據，一如前述。準上，原告指摘各節，俱無理由。

二、罰鍰部分：按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」為所得稅法第一百十條第一項所明定。查原告漏報利息收入、保險理賠收入及虛報工資違章事實，經高雄市調查處查獲，事證明確，而原告於本訴訟時仍未能提示有利於己之具體證據供核，是被告按原告所漏稅額三八、八七七元裁處○．五倍罰鍰一九、四○○元，核與首揭規定並無不合。

三、綜上所陳，原告之訴顯無理由，請求駁回之等語。

理由

一、本件被告之代表人原為許虞哲，於八十九年六月十九日變更為丙○○，新任之代表人具狀表明承受訴訟，經核於程序上並無不合，應予准許。

二、本件原告八十四年度營利事業所得稅結算申報，原經被告核定有案。嗣高雄市調查處查獲原告涉嫌出借牌照及代墊押標金，經通報被告審理結果，以原告漏報代墊押標金利息收入，乃重行核定其利息收入，另因漏報利息收入、保險理賠收入及虛列工資，除發單補徵其當年度營利事業所得稅外，並依行為時所得稅法第一百十條第一項規定，處以罰鍰一九、四○○元（計至百元止），固非無據。原告對原處分不服，循序提起行政訴訟，以如事實欄所示各節，據為爭執。經查：

（一）依原處分卷內之南區電信分公司第一工程處土木管道發包工程得標廠商統計表所載，以原告名義得標之工程，包含「加工局三七–二區配管工程」，且認該工程實際係由陳文瑞向原告借牌承包，被告並依此項統計表之內容據以計算原告漏報之利息所得。惟另觀之原告前實際負責人謝陳芬香於高雄市調查處受訊時之筆錄所載，謝陳芬香並未具體指明曾財興、陳文瑞、曾仁財借用原告之名義承包何項工程。而陳文瑞於高雄市調查處受訊時，則陳稱其借用原告、啟華公司及欣德營造有限公司之名義承包南區電信分公司之楠梓局、車城局一九九線配管、冬山局、三多局、佳冬局十二–九號配管、新營局過路、美濃局廣興街配管、大寮局大寮路幹配管等工程等語，並未提及借牌承包「加工局三七–二區配管工程」。則陳文瑞有無借用原告名義承包「加工局三七－二區配管工程」，即無證據以證實之。從而原處分就有關「加工局三七－二區配管工程」之款項，亦計入原告之所得，即非無商榷餘地。

（二）原處分依謝陳芬香及曾財興、李祥瑞之陳述，認借牌押標金由原告先行墊付，並以月息二．一分計息，再從工程款中扣回等情，則計算原告取得利息期間之末日，應為自工程款扣回墊付押標金之日。惟被告於認定計算利息之末日時，以南區電信分公司核准退還押標金日為償還日，用以核算原告代墊押標金利息收入，二者計算之基礎尚有不同，其計算之結果是否相同，亦非無疑。

（三）按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」行為時所得稅法第一百十條第一項定有明文。則納稅義務人如有前開規定所指之漏稅情事，其應處之罰鍰數額，因漏稅額之不同，應有不同。本件被告就原告所漏稅額之認定，有如前述尚未明確之情形，則原處分對原告科處罰鍰一九、四○○元（計至百元止），亦難期為正確。

三、綜上所述，本件被告所為事實認定尚有未洽，其所為處分，自非無違誤，一再訴願決定未予糾正而遞予維持，即有未合，原告起訴意旨求予撤銷，為有理由，應由本院將原處分（復查決定）及一再訴願決定併予撤銷，由被告查明後，依法另為適法之處分，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮 桂 芬