最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第二四○四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第二四○四號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺東縣稅捐稽徵處

代表人

乙○○

右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十五日高雄高等行政法

院八十九年度訴字第三二六號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人於原審起訴主張：上訴人被繼承人唐淑華在台東縣大武鄉大鳥村一○鄰一二三之一號開設「舊愛新歡」商號經營飲食業及ＫＴＶ、電動遊樂場等業務，於八十六年九月二十三日台東縣政府及被上訴人人員前來營業處所檢查，稽查人員告知僅是輔導性檢查，原未有裁罰之意。抑且，上訴人雖屬無照營業，但營業執照已在申請中；另有關於設稅籍的事，上訴人之被繼承人亦於翌日即前往被上訴人處辦理稅籍。故而，上訴人被繼承人雖有無照營業情形，但非有意，且願接受輔導，然事隔月餘，被上訴人竟裁罰約二十萬元，上訴人自無法承受。況且該區多家商店亦有同樣情形，亦未見取締，基於公平原則，亦應減低裁罰，以減輕上訴人之負擔，爰請求撤銷原處分及一再訴願決定等語。

被上訴人則以：被上訴人與台東縣政府及其他相關單位於八十六年九月二十三日共同派員組成聯合查報小組，當場查獲上訴人開設「舊愛新歡」商號經營餐飲業及ＫＴＶ、電動遊樂場等業務，被繼承人唐淑華亦坦承八十六年七月三日至同年九月二十二日期間，確實未依營業稅法及娛樂稅法規定辦理營利事業設立登記及代徵報繳娛樂稅手續即擅自營業，復自承上述期間營業收入共計三七○、○○○元（含ＫＴＶ及電動遊樂場營業收入二二○、○○○元），有其八十六年九月二十三日談話筆錄附卷可稽，違章事實甚為明確。另本件上訴人未辦理營業登記擅自營業致逃漏營業稅，雖係首次被查獲，惟唐淑華於被上訴人裁罰處分核定之後迄未補繳所漏營業稅，且唐淑華未辦代徵報繳娛樂稅手續即擅自設置ＫＴＶ及電動玩具等娛樂設施供人娛樂，不為代徵娛樂稅，被上訴人衡諸前情，再參酌財政部最新頒布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，分別就上訴人所逃漏之營業稅及娛樂稅各核處三倍及七倍之罰鍰，衡情論法，並無逾越之處，是上訴人請求核減罰鍰一節，於法無據實難予允許等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：

一、未依規定申請營業登記而營業者。」暨「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、．．．時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」、「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為營業稅法第二十八條、第五十一條第一款及娛樂稅法第七條、第十四條第一項所明定。二、本件被上訴人與台東縣政府稽查人員，於八十六年九月二十三日組成聯合查報小組，當場查獲上訴人被繼承人唐淑華開設之「舊愛新歡」商號，經營餐飲業及ＫＴＶ、電動遊樂場等業務，且自八十六年七月三日至同年九月二十二日止，唐淑華確實未依首揭營業稅法及娛樂稅法規定辦理營利事業設立登記及代徵報繳娛樂稅手續等情，為兩造所不爭執，另被繼承人唐淑華復自承上述期間營業收入共計三七○、○○○元（含ＫＴＶ及電動遊樂場營業收入二二○、○○○元），有其八十六年九月二十三日談話筆錄附原處分卷可稽，違章事實洵堪認定。另又本件未辦理營業登記擅自營業致逃漏營業稅，雖係首次被查獲，惟唐淑華於被上訴人裁罰處分核定之後迄未補繳所漏營業稅，且唐淑華於未辦代徵報繳娛樂稅手續即擅自設置ＫＴＶ及電動玩具等娛樂設施供人娛樂，不為代徵娛樂稅，被上訴人參考財政部最新頒布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，以「納稅義務人有觸犯營業稅法第五十一條第一款之情形，若係第一次被查獲，應處三倍罰鍰。又納稅義務人觸犯娛樂稅法第十四條規定，若屬不為代徵、匿報娛樂稅者，應處七倍罰鍰」之標準，分別就上訴人之被繼承人唐淑華所逃漏之營業稅及娛樂稅各核處三倍及七倍之罰鍰，核屬被上訴人之行政裁量權範圍，本院應予尊重。抑且，被上訴人所為裁罰在法定罰鍰範圍之內，亦無逾越行政裁量之違法情事，要非本院所得審究。又上訴人之被繼承人唐淑華違章行為既已成立，自難以他人尚未遭取締為由，而阻卻其責任。從而，上訴人所述各節俱無可採，原處分並無違誤，一再訴願決定予以維持，均無不妥，為其判斷之基礎，因而駁回其訴。

上訴意旨，略以：上訴人第一次經營生意，不知營業相關規定，且當時營利事業登記證亦在申請中；況工商單位也無法先行輔導，直到聯合督導，才知須事先立即設稅藉，亦是當時記錄人所言；是上訴人本無意逃漏稅，盼能裁量而行等語。

本院按；

一、關於補稅部分：本件違章事實明確，且為上訴人所不爭執，被上訴人依據營業稅法第五十一條第一款規定，就唐淑華未依規定辦理營業登記部分追繳所逃漏之營業稅三、七○○元，復依據娛樂稅法第十四條第一項規定，就其不為代徵娛樂稅部分追繳所逃漏之娛樂稅一五、二四六元，於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，嗣唐淑華不服，提起行政訴訟，於訴訟進行中唐淑華死亡，由上訴人等承受訴訟而續行訴訟程序，並經原判決駁回上訴人關於補稅部分於第一審之訴，並無判決違背法規情形，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。

二、關於罰鍰部分：罰鍰係對受處分人之違章行為加以處罰，具有專屬性，參照財政部 68年1月23日台財稅字第30475 號納稅義務人未經移罰前死亡可對其配偶補稅免罰之意旨，本件依營業稅法第五十一條第一項第一款規定裁處罰鍰一一、一○○元，及依娛樂稅法第十四條第一項規定裁處罰鍰一○六、七○○元部分，在唐淑華提起行政訴訟，於訴訟進行中死亡後，已失其對象，原判決未查及此，就此一部份仍維持一再訴願決定及原處分，難謂無違誤之處，上訴意旨雖不及此，惟適用法令既為本院職權，應由本院將原判決駁回上訴人於原審請求撤銷一再訴願決定及原處分關於依營業稅法第五十一條第一項第一款規定裁處罰鍰一一、一○○元，及依娛樂稅法第十四條第一項規定裁處罰鍰一○六、七○○元部分廢棄。上訴人於原審請求撤銷一再訴願決定及原處分關於依營業稅法第五十一條第一項第一款規定裁處罰鍰一一、一○○元，及依娛樂稅法第十四條第一項規定裁處罰鍰一○六、七○○元部分為有理由，一再訴願決定及原處分關於依營業稅法第五十一條第一項第一款規定裁處罰鍰一一、一○○元，及依娛樂稅法第十四條第一項規定裁處罰鍰一○六、七○○元部分，應予撤銷。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第一百零四條準用民事訴訟法第七十九條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 福 瀛