最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第四○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　九十一年度判字第四○號

原告

弘馨實業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十九年三月十七日台八十九

訴字第○七八二六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十七年十月九日以「弘馨實業有限公司標章」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之鮑魚、螺肉、干貝、魚刺、魚肉塊商品申請註冊。被告以其與天天食品貿易股份有限公司申請在先之註冊第八六二三六五號「天天公司標章（一）」商標近似，乃予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，固為商標法第三十六條前段所明文規定，惟其適用，當以先申請註冊之商標，並無同法第三十七條第一項各款規定之情事者，始足當之，否則，先申請者，依法即不得註冊，自無由阻止或干涉申請在後商標註冊」

鈞院七十一年度判字第七一六號著有判決。原告於八十六年七月七日提出申請註冊之「海の鮮貝及圖」商標，於申請註冊前即已開始使用多時，原處分據以核駁原告商標申請註冊之引證商標申請人，與原告同為台北市大同區之同業，其未申請註冊前，必已見原告所使用之商標圖樣在使用中，卻不自思創作，竟取原告商標中近似圖形為商標申請註冊，其申請日雖比本案續申請日早七日，然兩案係同時在被告審查程序中，原處分認為兩商標圖樣近似，即應依同法第三十七條第一項第七款規定將引證商標予以核駁。今被告既准予引證商標註冊，原處分核駁原告續申請註冊商標圖形與引證商標近似之理由自難成立。而訴願決定及再訴願決定竟謂「核屬另案範疇」，實屬違法不當，自難令原告甘服。二、按「商標法第三十六條規定之適用，當以兩人以上相同或近似之商標，均無同法第三十七條第一項各款之情形為前提，如有該條項所列各款情形之一，則根本不得作為商標申請註冊，自不問其使用或申請之先後，否則仍得依同法第三十七條第一項之規定，撤銷審定或評定註冊無效，徒滋紛擾，自非立法之本意，鈞院五十七年判字第一四七號著有判決」（行政院台七一訴字第二八四九號再訴願決定）。如前所述，原處分據以核駁本案之引證商標，顯有違同法第三十七條第一項第七款之事實，依據前揭行政院決定之意旨，被告自應撤銷該引證商標之審定，准予原告商標註冊，訴願及再訴願決定竟予維持，亦顯有不當。三、另查引證商標之申請日僅較本案續申請註冊商標申請日早七天，可確定兩案皆同在被告審查程序中，被告應知本案商標圖樣於引證商標申請日之前早已提出申請註冊，為合法之商標圖樣，其中圖樣中之「海の鮮貝」原告業已放棄，被告竟然先准予引證商標註冊，並據該引證商標核駁本案，不僅有違同法第三十六條與三十七條第一項第七款之規定，亦有失程序正義，訴願與再訴願決定予以維持，實顯有違誤。為此，請判決撤銷原處分、訴願及再訴願決定，並命被告撤銷該引證商標之審定，准原告商標註冊等語。

被告答辯意旨略謂：查本件原告申請註冊之「弘馨實業有限公司標章」商標圖樣上之圖形，與申請在先之註冊第八六二三六五號「天天公司標章（一）」商標圖樣上之圖形，均以貝殼為主體，呈扇形之設計，細為比對固可見其差異，惟二者構圖、外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有商標法第三十六條規定之適用。至據以核駁商標有無原告所稱其他違法情事，核屬另案範疇，非本件所得論究，併予陳明。

是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。請駁回原告之訴等語。

理由

按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為商標法第三十六條前段所規定；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件原告於八十七年十月九日以系爭「弘馨實業有限公司標準」商標，指定使用前揭商品申請註冊，被告以其與申請在先之註冊第八六二三六五號「天天公司標準㈠」商標近似，乃予以核駁。原告雖謂伊於八十六年七月七日以「海の鮮貝及圖」商標申請註冊，申請前並已公開使用多時，據以核駁商標圖樣係取自其「海の鮮貝及圖」商標，有違商標法第三十七條第七款之規定等語。惟查系爭「弘馨實業有限公司標章」商標圖樣如附圖一，據以核駁之註冊第八六二三六五號「天天公司標章㈠」商標圖樣如附圖二，系爭商標圖樣之圖形與申請在先之據以核駁商標圖形，均呈扇形設計，細為比對，固可見其差異，然其構圖、外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使消費者產生混同誤認之虞，且均指定使用於干貝、魚翅等同一或類似商品，系爭商標於八十七年十月九日申請註冊，較據以核駁商標申請日期八十七年十月二日為晚，所舉「海の鮮貝及圖」

商標則係於八十七年六月三十日經被告以第0000000號核駁在案，據以核駁商標既有效存在，自有拘束系爭商標申請註冊之效力，是以被告據為核駁其註冊之申請，揆諸首揭規定，洵無違規，原告主張尚非可採。一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨