最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第六○一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第六○一號

上訴人

宏喜企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡錫欽律師

被上訴人

財政部高雄市國稅局

代表人

鄭宗典

右當事人間因營業稅事件，上訴人對高雄高等行政法院中華民國九十一年二月二十日

九十年度訴字第一八八一號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件原審被告高雄市稅捐稽徵處之營業稅代繳業務，自九十二年一月一日起回歸財政部高雄市國稅局，自應由該局承受被上訴人地位，合先敍明。

二、本件上訴人在原審起訴主張：（一）上訴人係從事電動遊樂器買賣業務，八十四年度銷貨收入二九、○七三、八二八元，均依規定開立統一發票，其中有部分買受者為未辦理營業登記之個人，故開立二聯式統一發票一九、三五○、五九○元，而被上訴人僅依訴外人黃全毅等人之談話筆錄稱有代買受人向上訴人進貨或直接向上訴人進貨，並將貨款支付予甲○○，即核定上訴人漏開統一發票並漏報銷售額計八一、七一五、一三三元，而補徵營業稅四、○八五、七五七元，並處五倍罰鍰計二○、四二八、七○○元。（二）按行政訴訟準用民事訴訟法第二百七十七條規定之舉證責任分配原則，行政訴訟法第一百三十六條定有明文，被上訴人既主張上訴人有逃漏稅之行為，應由主張者就逃漏稅之事實負舉證責任。又依本院三十九年判字第二號判例：「．．行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」本案被上訴人核定逃漏營業稅之證物及依據，係取具部分進貨人之談話筆錄及甲○○於高雄市第五信用合作社之帳戶於八十四年間有匯款至中國國際商業銀行，並結匯至日本等資料，此外並無其他直接證據，亦未經進一步查證實情，是為草率核定，且與上揭規定有違。（三）查被上訴人訪談部分進貨人之談話筆錄，被訪談人或言係向上訴人（宏喜公司）進貨或受託向上訴人進貨，惟其貨款均係支付予甲○○並轉入甲○○個人之五信帳戶內，並未流入上訴人（即宏喜公司）帳戶內；又查該等受訪人均為未辦理營業登記之個人。本案核課如就名義上言，被上訴人訪談部分進貨人之進貨（即涉嫌漏報營業收入部分）係向甲○○個人購買，進貨款亦支付予甲○○，該貨品亦係甲○○以個人名義向日本購買，由甲○○以個人名義結匯款項至日本，其均係蔡君個人行為，與上訴人（即宏喜公司）無關。按民法第六條之自然人與同法第二十五條之法人有別，甲○○雖為宏喜公司之負責人，但甲○○個人之行為與宏喜公司無關；上揭涉嫌漏報營業收入，其接洽、進貨均由甲○○處理，其收款、付款均經由甲○○之五信帳戶，故與上訴人無關，應改課甲○○。（四）本案就實質上言，如被上訴人認為應採核實課稅，核認甲○○之個人行為應與公司之進貨、銷貨有相關連，則應就相關公司之進貨、銷貨與甲○○之收取貨款、匯出貨款一併考量，據實核算有無漏報營業收入，而非僅憑不知情的受約談人說明係向上訴人進貨，即認定上訴人有漏開統一發票並漏報銷售額。查上訴人於復查、訴願階段一再主張本案所涉及之公司計有六家公司，該六家公司均依規定開立統一發票並報繳營業稅，其進貨均依規定由海關報關進口，但進貨付款、銷貨收款均未經過該六家公司帳戶（即該六家公司並未於金融機關開立存款帳戶收付帳款）而是全部透過甲○○於高雄市第五信用合作社之帳戶進出款項，此皆被上訴人可依職權查證，且上訴人於復查訴願階段請求就此調查，然均置之不理。惟被上訴人如採核實課稅，應就甲○○於高雄市五信帳戶內收取貨款、支付貨款與相關六家公司進貨、銷貨併予考量，並據實查明有無逃漏營業稅。（五）按「營業人開立統一發票，應行記載事項未依規定記載或所載不實者，除通知期限改正或補辦外，按統一發票所載銷售額，處百分之一罰鍰，其金額最低不得少於五百元，最高不得超過五千元。」為營業稅法第四十八條第一項前段所規定。又「營業人銷售貨物或勞務與營業人，未依規定開立三聯式統一發票，而開立二聯式統一發票，應依營業稅法第四十八條規定論處。」為財政部七十八年三月十六日台財稅第七八一一四二○四二號函釋在案。本案被上訴人認定涉嫌漏開統一發票八五、八○○、八九○元，其係訪談黃全毅等人稱有向上訴人進貨，然查上揭受訪談人皆係個人或未辦理營業登記，上訴人等六家公司對其開立二聯式統一發票，並無不合，縱被上訴人認為應開立三聯式統一發票，亦僅該六家公司應依上揭營業稅法規定處以行為罰，而非專對上訴人按漏開統一發票處理。另查上揭六家公司八十四年度開立統一發票之金額計一七九、二一○、一五三元（含稅）已遠大於受訪談人所稱進貨八一、七一五、一三三元，可證上訴人並無漏開立統一發票。（六）又財政部訴願決定書稱，甲○○匯至國外之進貨款全部加總其總金額約二三四、一九六、四○○元，然該等公司當年度申報進貨總額僅一五七、七四二、二九二元，顯然訴願人（上訴人）及其相關公司帳載與實際查得情形不符等語。查其係以上訴人所主張之六家公司進貨與甲○○之匯款相比較，可見被上訴人亦認定甲○○之收取貨款、支付貨款（均透過高市五信帳戶處理）之款項均與六家公司有關，而被上訴人卻將涉嫌逃漏營業稅全部指向上訴人，是為矛盾且不適法。又上揭匯款大於進貨金額，其原因已於復查及訴願時說明係甲○○個人投資日本之款項，其係個人行為與上訴人無關；又縱該匯款與上訴人等六家公司有關，其匯出款原因有包含部份國外佣金與預付貨款，與進貨金額原本不可能相等，故匯出款項並不能作為漏開發票之證據，其須查得有實際進貨漏報銷貨之直接證據才可。（七）本案如依名義課稅，甲○○個人之進貨匯出款項、銷貨收取款項，均係個人行為，與上訴人公司無關，請被上訴人重行改課；如採實質課稅，甲○○個人帳戶內進、銷貨之款項，應與上訴人等六家公司一併查核，如有漏報營業稅，再改課六家公司。（八）又查宏喜等六家公司八十四年度之負責人及其股東與甲○○之關係如下：⒈宏喜企業有限公司負責人為甲○○，股東蔡慧英、蔡進德、蔡進億，其均為甲○○之子女。⒉宏瑲企業有限公司負責人為甲○○，股東為葉威廉、葉朝宏、葉賢廉、葉瓊華。⒊宏樽企業有限公司負責人為蔡慧英（甲○○之女兒），股東為甲○○（佔最大持股八十二％）、蔡進德、蔡進億、及陳漢昌。⒋神合企業有限公司負責人為葉威廉，股東為甲○○（佔較大持股三九、七六％）蔡進德、蔡進億、葉朝陽。⒌宏雁金業有限公司負責人為葉威廉，股東為甲○○（佔最大持股四十八％）、蔡慧英、葉朝陽、陳漢昌（為甲○○之女婿，蔡慧英之配偶）。⒍宏祿企業有限公司負責人為葉朝陽，股東為蔡進德、葉威廉、葉朝宏、葉賢廉。上列六家公司之負責人，其中二家為甲○○、一家為甲○○之女兒、另三家為葉威廉或葉朝陽，經查葉朝揚係甲○○所聘請之日語翻譯人員，並非公司實際負責人，而葉威廉、葉賢廉、葉瓊華為其兒女，葉朝宏為葉朝陽之弟弟；又查甲○○除為二家公司之負責人外，另三家公司之持股均佔最大股，只有宏祿公司甲○○未持股（係由其兒子蔡進德持股）。（九）該六家公司之實際負責人為甲○○，除由上列甲○○及其子女之持股比率可為證明外，下列數點事實亦可為明證﹕⒈該六家公司之所在地，其中宏喜、神合設於高雄市○○區○○街八十一之一號（甲○○之戶籍所在地）、宏瑲、宏樽設於同街六十九巷二號（該屋之所有權人為甲○○）、宏雁、宏祿設於苓雅區○○路十二號六樓之十二（該址為承租）。⒉該六家公司八十四年至八十七年的年營業額均在三千萬以下，其因何如此？乃係為配合財政部核定「八十四年度擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」規定，年營業額在三千萬元以下，申報純益率達到標準者，可予以書面審核，省卻查帳之苦，所以六家公司一併考量，控制其營業額在三千萬元以下，並按該實施要點申報營利事業所得稅。⒊該六家公司八十四年度應納的營業稅、所得稅均由甲○○設於高雄市第五信用合作社第0000－000－000000號（下稱支存第一一五六七六號）帳戶內支付，查其繳納八十四年度營利事業所得稅暫繳稅款計一、六二九、一八八元，係於八十四年七月二十八日由上列帳戶支出；又該六家公司八十三年度營利事業所得稅自繳稅款，除小額仟餘元以現金繳納外，餘均以上列帳戶開立支票繳納。葉朝陽及葉威廉為上列三家公司之名義負責人，其實際負責人為甲○○，此可由葉朝陽予以作證。（十）被上訴人答辯稱，黃全毅等人稱存入甲○○支存第一一五六七六號帳戶係支付向宏喜公司購貨之貨款且無任何金錢借貸往來等語，及千輝遊藝場負責人陳耿楞稱支付七百餘萬係向宏喜公司進貨無誤，且查除有四張支票計二、一二○、○○○元外，餘均未見開立發票等等乙節。查黃全毅等人與甲○○洽談生意往來，其所知者為甲○○個人，是向甲○○購買，至於其稱向宏喜公司購買，應係調查人員製作談話筆錄時未明言與誤導所致，又黃全毅等人存入甲○○支存第一一五六七六號帳戶款項，與開立發票金額無法核對乙事，查該六家公司八十四年度開立統一發票，除宏喜公司有部份金額開立三聯式外，餘五家公司均開立二聯式統一發票，黃全毅等人之付款，均已包括於二聯式統一發票之內（因購買人不願取得統一發票，非上訴人不開立三聯式統一發票給予），且付款金額亦非要與發票金額相同（蓋付款可彙總一次付，或一次購買多次付）由上可知，上訴人等六家公司對於黃全毅等人之付款，業已開立二聯式統一發票，並無漏報銷貨之情事。（十一）被上訴人答辯稱，上列五信帳戶八十四年度有匯款至國外約二三四、一九元、四○○元，結購外匯性質為進口貨品價款，顯然上訴人及其相關公司帳載實查得情形不符乙節，查甲○○個人帳戶匯款至國外，其原因有支付貨款、支付佣金、預付貨款，或為投資資金、私人借貸等等，其與六家公司八十四年度之進貨一定不相等，與公司帳載定然不符，如此能作違章證物，則向外匯局調查個人資金流出，就作漏進漏銷，輕而易舉。（十二）對甲○○上列五信帳戶八十四年存入款項加總高達約九億元，已遠超過上訴人等六家公司全年申報營業總額乙節，查甲○○個人帳戶存入款項，包括六家公司之貨款收入，以及甲○○個人理財資金之流入，其流入流出頻繁，要當作證物與六家公司全年申報營業總額比較，並無法律依據與不合情理。（十三）按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」為民事訴訟法第二百七十七條所明定，該條規定依行政訴訟法第一百三十六條準用之，且按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」亦為行政訴訟法第一百三十三條定有明文。經查本案原處分認定上訴人有漏開統一發票，違反營業稅法第五十一條第三款應補稅及按漏稅額處五倍罰鍰之主要依據為甲○○之銀行往來資料及黃全毅等人所作之談話筆錄為其依據，亦即就黃全毅等人所支付的貨款，與上訴人及其相關公司 (計六家公司)八十四年度開立發票之金額勾稽查證，即認定違反營業稅法第五十一條第三款補稅並處罰鍰。然查黃全毅等人係向甲○○進貨，甲○○之相關公司計有六家，且已開立大部份未列抬頭之統一發票，被上訴人並未依職權調查證據，查明上訴人與甲○○及相關公司之關係、黃全毅等人不取具統一發票之原因、上訴人開立大部分二聯式統一發票原因、黃全毅等人支付貨款為何付予甲○○個人而不付與公司等等，即對於有利於上訴人之證據均不調查，違反行政程序法第三十六條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」之規定。（十四）綜上，上揭六家公司八十四年度開立二聯式統一發票為一六○、九五三、○九八元（不含稅）已遠大於黃全毅等人所稱進貨八一、七一五、一三三元，可證上訴人並無漏開立統一發票，本案僅有者為上訴人應給與他人憑證而未給與，違反稅捐稽徵法第四十四條之規定，尚難認定違反營業稅法第五十一條第三款規定，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。

三、被上訴人則以：（一）查本件上訴人於八十四年度銷售電動遊樂器，涉嫌漏開統一發票漏報銷售額計八一、七一五、一三三元，致逃漏營業稅四、○八五、七五七元，案經財政部稽核組查獲，取有進貨公司行號等代表人之談話筆錄等資料影本在卷可稽，經審理結果，違章事實殊堪認定；被上訴人除核定補徵營業稅四、○八五、七五七元外，並按所漏稅額處以五倍之罰鍰計二○、四二八、七○○元，揆諸首揭稅法規定，洵無不合。（二）查本案係經財政部稽核組就上訴人之負責人甲○○設於本市第五信用合作社總社支存第一一五六七六帳號資金往來查證結果，查獲上訴人八十四年度漏開銷售發票金額計八五、八○○、八九○元（含稅），案經案關人黃全毅等人認諾略謂「該些以渠等本人或相關人之銀行支存帳號開立之支票或匯款存入甲○○設於高雄市第五信用合作社總社支存第一一五六七六帳號之款項，係支付向『宏喜企業有限公司』購入電動玩具之貨款，並未取得上訴人所開立之發票．．渠等及相關人並未與『宏喜企業有限公司』上訴人及其相關企業或股東有任何金錢借貸往來．．等語。」此有卷附談話筆錄足憑。又財政部稽核組就已查獲之黃全毅等人所支付之貨款，與上訴人及其相關六家公司八十四年度開立發票之金額勾稽查證，除發現有四張支票金額共計二、一二○、○○○元有相同金額之發票開立外（該部分未計入本案違章金額），其餘貨款金額計八五、八○○、八九○元，則尚查無上訴人及其相關六家公司八十四年度有該等款項之發票開立。再就千輝遊藝場負責人陳耿楞訪談筆錄略謂「．．千輝遊藝場八十四年度給付之金額計七、四九六、○○○元，係當年度向『宏喜公司』購買賽船電動遊樂器一台所支付之進貨款無誤．．。」惟查上訴人及相關六家公司八十四年度全年所開立之發票以及期末存貨明細，則尚未發現有該台賽船電動遊樂器之記載；復再就上訴人之負責人甲○○設於高雄市第五信用合作社總社支存第一一五六七六號帳戶支出金額查證，發現該帳戶八十四年度有鉅額款項匯至中國國際商業銀行高雄分行，經函請該分行提示匯入帳戶名稱以及款項去路，發現該帳戶匯出匯款申請書中載明其結購外匯性質為進口貨品價款；經將該帳戶匯至國外之進貨款全部加總其總金額約二三四、一九六、四○○元，然該等公司當年度申報進貨總額僅一五七、七四二、二九二元（包含上訴人及其關係公司之進口貨款，尚不包含其他國內進貨款），顯然上訴人及其相關公司帳載實際查得情形不符；另就上述甲○○支存第一一五六七六號個人帳戶存入款項予以加總額高達約九億元，已遠超過上訴人及其所稱六家相關企業八十四年全年申報營業總額。綜上資料查證結果，足資認定上訴人八十四年度漏開漏報統一發票發售額計八

一、七一五、一三三元；上訴人仍未就已查獲之違章事證提出合理說明，並檢具有利證據，以實其說；復執同詞略以：「本案核定逃漏稅之證物，除案關人筆錄及蔡君帳戶匯款資料外，並無其他直接證據．．．案關人係向甲○○個人進貨，其係蔡君個人行為，與上訴人無關．．等語。」資為辯解，尚不採信。（三）上訴人另辯稱「．．核認蔡君個人行為與公司之進銷貨相關連，則應就相關公司之進貨、銷貨與蔡君之收款匯款一併考量．．而不能僅依據受約談人之說明，係向上訴人進貨及認定上訴人有漏開發票．．。」惟查，本案係就上訴人之負責人甲○○設於本市第五信用合作社總社支存第一一五六七六帳號資金往來查證結果，並佐以案關人黃全毅等人供證略謂「．．該些以渠等本人或相關人之銀行支存帳號開立之支票或匯款存入甲○○設於高雄市第五信用合作社總社支存第一一五六七六帳號之款項，係支付向上訴人購入電動玩具之貨款．．。」等語。且查上訴人所稱之相關企業共計六家，除上訴人與宏瑲企業有限公司之負責人同為「甲○○」外，其餘四家公司尚無資料足資證明與上訴人為相關企業；又縱使其等為相關企業，查該六家商號均屬公司組織，為獨立之法人，其進、銷貨、營運資金款項等亦應分別紀錄，豈可混淆不清；上訴人所主張，亦不足採。（四）綜上，被上訴人認定上訴人八十四年度銷售電動遊樂器漏開漏報統一發票銷售額計八一、

七一五、一三三元，致逃漏稅款四、○八五、七五七元，除核定補徵營業稅四、○八五、七五七元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計二○、四二八、七○○元，認事用法並無違誤等語作為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業︰．．．三、短報或漏報銷售額者。」行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款分別定有明文。（二）經查，上訴人於八十四年度銷售電動遊樂器，漏開統一發票並漏報銷售額計八一、七一五、一三三元（未含稅），致逃漏營業稅四、○八五、七五七元，案經財政部賦稅署查獲，移經被上訴人審理違章成立，除核定補徵營業稅四、○八五、七五七元外，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定，按所漏稅額處五倍之罰鍰計二○、四二八、七○○元之事實，有財政部八十八年四月九日台財稅第八八二○○五七五五號函及所附之相關事項資料、被上訴人八十八年六月二日高市稽法字第三九一六九號處分書及八十八年六月三日高稅鼓處字第八二八○號核定稅額通知書等附於原處分卷可稽，堪予認定。（三）查本件係財政部賦稅署稽核組就上訴人代表人甲○○設於高雄市第五信用合作社總社支存第一一五六七六號帳戶往來查證結果，據訴外人黃全毅、鄭志宏（大白鯊水上世界負責人）、李還源（大沅行負責人之夫）、楊智傑（傑太企業行負責人之夫）、葛永木（大開眼遊藝場合夥人）、陳耿楞（千輝遊藝場負責人）、何振議等人於接受稽核組承辦人員談話時，均陳稱：渠等於八十四年度開立之支票或匯款存入甲○○設於高雄市第五信用合作社總社支存第一一五六七六號帳戶之款項，均係向宏喜企業有限公司（即上訴人）購入電動遊樂器或主機板所支付之貨款，並未取得宏喜企業有限公司所開立之發票，渠等並未與宏喜企業有限公司及其相關企業或股東有任何金錢借貸往來等語，此有甲○○上開帳戶支存交易明細表及黃全毅等人之談話筆錄附於原處分卷可按，而上訴人代表人甲○○於原審調查中亦自承上訴人的資金均係從伊戶頭出入等情，足見訴外人黃全毅等人之貨款雖係匯入上訴人代表人甲○○之帳戶，惟係向上訴人購買電動遊樂器或主機板，並非向甲○○個人進貨；且上訴人並無法提出該銷售與黃全毅等人之電動遊樂器或主機板，係甲○○個人向日本購買並結匯貨款之資料，以實其說，其空言主張本件係甲○○個人行為，與上訴人無關，委不足採。（四）上訴人雖又提出宏喜、宏瑲、宏樽、神合、宏雁、宏祿等六家企業有限公司之設立及變更登記事項卡及該六家公司八十四年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書等影本，主張：上開六家公司為關係企業，其實際負責人為甲○○，而該六家公司大部分開立未列抬頭之二聯式發票，且八十四年度開立之二聯式統一發票金額共計為一六○、九五

三、○九八元，已遠大於黃全毅等人所稱進貨金額八一、七一五、一三三元，可證上訴人並無漏開統一發票云云，惟查，黃全毅等人於上開談話筆錄均供稱渠等向上訴人進貨時，並未取得上訴人所開立之發票，則上訴人主張本件銷貨有開立統一發票，已非無疑。又縱認上訴人及相關等六家公司所開立之二聯式發票與本件銷貨有關，惟經財政部賦稅署稽核組就已查獲之上訴人銷貨對象黃全毅等人所支付之貨款，與上訴人及相關等六家公司八十四年度開立發票之金額勾稽查證結果，除發現有四張支票金額共計二、一二○、○○○元有相同金額之發票開立外（該部分未計入本件違章金額），其餘貨款金額計八五、八○○、八九○元（含稅），並查無上訴人及其相關六家公司八十四年度有相同款項之發票開立。再就上訴人銷貨對象千輝遊藝場負責人陳耿楞談話筆錄已供稱：「．．千輝遊藝場八十四年度給付之金額計七、四九六、○○○元，係當年度向『宏喜公司』購買賽船電動遊樂器一台所支付之進貨款無誤．．。」等語，惟經查核上訴人及相關六家公司八十四年度全年所開立之發票以及期末存貨明細，則尚未發現有該台賽船電動遊樂器之記載。又查，上訴人代表人甲○○上開支存第一一五六七六號帳戶，八十四年度有鉅額款項匯至中國國際商業銀行高雄分行，經財政部賦稅署函請該分行提示匯入帳戶名稱以及款項流向，發現該帳戶匯出匯款申請書中載明其結購外匯性質為進口貨品價款；而該帳戶匯至國外之進貨款全部金額約二三四、一

九六、四○○元，然上訴人及相關六家公司當年度申報進貨總額僅一五七、七四

二、二九二元（包含上訴人及其關係公司之進口貨款，尚不包含其他國內進貨款），顯然上訴人及相關六家公司帳載實際查得情形不符；另就上述甲○○支存第一一五六七六號個人帳戶存入款項予以加總額高達約九億元，已遠超過上訴人及其所稱六家相關企業八十四年全年申報營業總額，此有財政部賦稅署稽核組稽查報告、黃全毅等人支票及發票核對結果明細表、上訴人及相關六家公司匯款申請書等分別附於原處分卷及原審卷內可稽，足見上訴人於八十四年度銷售與黃全毅等人貨物之金額八一、七一五、一三三元（未含稅），並未依法開立統一發票而漏報銷售額，是上訴人此之主張，亦非可採。（五）又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條所明定。查本件被上訴人依據財政部賦稅署稽核組查得上訴人代表人甲○○設於高雄市第五信用合作社總社支存第一一五六七六號帳戶之資金流程及向訴外人黃全毅等人查證結果，發現其中八一、七一五、一三三元，係黃全毅等人向上訴人購買電動遊樂器或主機板所支付之貨款，惟上訴人並未依法開立統一發票並漏報銷售額，乃依查得之資料予以補徵營業稅，係採實質課稅，並非依名義課稅，核與甲○○個人無關。上訴人雖主張：被上訴人如採核實課稅，應就甲○○於高雄市五信帳戶內收取貨款、支付貨款與相關六家公司進貨、銷貨併予考量，如有漏報營業稅，再改課六家公司云云，惟查，上訴人及相關六家公司，均為獨立之法人，其進、銷貨、營運資金等本應分別紀錄，各自申報稅捐，豈可混淆不清，併為一談。況本件經財政部賦稅署稽核組查核結果，上訴人及相關六家公司八十四年度開立之統一發票，並無上述相同貨款金額之發票開立，已如前述，而上訴人亦無法舉出其相關六家公司所開立之二聯式統一發票，其中有若干筆係與訴外人黃全毅等人之進貨有關，以供查證，僅泛稱黃全毅等人之付款，均已包括於該六家公司開立之發票內云云，殊難採憑。至上訴人另訴稱：本件僅為上訴人應給與他人憑證而未給與，違反稅捐稽徵法第四十四條之規定，尚難認定違反營業稅法第五十一條第三款規定云云，然查，本件上訴人銷售電動遊樂器與黃全毅等人，未依規定開立統一發票並漏報銷售額，係同時違反行為時稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第三款之規定，依法應從一重依行為時營業稅法第五十一條第三款之規定處以漏稅罰，上訴人此之所訴，亦不足採。

（六）綜上所述，上訴人之主張，既無可取。從而，被上訴人以上訴人八十四年度銷售電動遊樂器，未依規定開立統一發票並漏報銷售額，予以補徵營業稅四、○八五、七五七元，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定，按所漏稅額處以五倍之罰鍰計二○、四二八、七○○元，其認事用法，洵無違誤，因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有不適用法令及適用不當之違背法令，聲明廢棄。惟查原判決已指明證人黃全毅、鄭志宏（大白鯊水上世界負責人）、李還源（大沅行負責人之夫）、楊智傑（傑太企業行負責人之夫）、葛永木（大開眼遊藝場合夥人）、陳耿楞（千輝遊藝場負責人、何振議等在訪談時均證稱：渠等於八十四年度開立之支票或滙款存入甲○○（上訴人之負責人）設於高雄市第五信用合作社總社支票第一一五六七六號帳戶之款項，均係向「宏喜企業有限公司（上訴人）」購入電動遊樂器或主機板所支付之貨款，並未取得宏喜企業有限公司（上訴人）所開立之發票，渠等並未與宏喜企業有限公司（上訴人）及其相關企業或股東有金錢借貸往來等語，此有甲○○上開帳戶支存交易明細表及上開證人黃全毅等六人之談話筆錄附於原處分卷可按，而上訴人代表人甲○○於原審亦自承上訴人之資金均係從其戶頭出入等情，足見證人黃全毅等六人係向上訴人購買電動遊樂器或主機板，僅係將貨款滙入甲○○之帳戶代收，並非向甲○○個人進貨。另經財政部賦稅署稽核組就證人黃全毅等六人所支付上訴人之上開貨款與上訴人及相關等六家公司八十四年度開立之發票金額勾稽查證結果，除發現有四張支票金額共計二、一二○、○○○元有開立發票外，其餘貨款計八五、八○○、八九○元（含稅）查無開立發票，亦有上開相關發票及支票核對明細表附原處分卷可稽，而上訴人亦無法舉出其相關六家公司所開立之二聯式統一發票係與證人黃全毅等六人之上開進貨有關，足證原判決之認事用法，並未違背舉證責任分配之原則，亦未與本院判例有所違背，更無違反行政程序法第三十六條及第一百三十三條之可言，則上訴人指摘原判決有不適用法令及適用法令不當云云，無非係持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取，從而本件上訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴