最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第七四九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第七四九號

上訴人

甲○○

被上訴人

財政部臺北市國稅局（承受臺北市稅捐稽徵處業務）

代表人

張盛和

右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十九日臺北高等行政

法院九十年度訴字第二八八六號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本案原由台北市稅捐稽徵處代徵之營業稅業務，自九十二年一月一日起回歸財政部台北市國稅局，本件自應由該局承受訴訟，合先敍明。

上訴人之上訴意旨略謂：一、上訴人未依規定申請營業登記，於八十二年起至八十四年止承攬工程新台幣一二、八五七、七一四元，事實係借用晉強營造工程有限公司牌照。上訴人與委託興建人柯林瓊香、施貴芬等兩人訂約，每期工程進度收款均撥入「合作金庫松山支庫0000000000000甲○○帳戶」。若是轉包時應撥入晉強營造工程有限公司之帳戶才對。二、上訴人可以提出本件工程係由自己僱工建築之資料，並無違章情事。三、上訴人承包此件工程係屬個人事件，對轉包與借用營造牌照之定義，不甚明瞭，不得以間接判斷即認定上訴人是轉包無疑，被上訴人應負舉證責任。本件工程應依「實質課稅原則」核課。四、被上訴人調查晉強營造有限公司有無借牌於上訴人承包此件工程即可明瞭。請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。

被上訴人則以：卷查上訴人之違章事實有檢舉人檢附之上訴人簽收之收據、上訴人與柯林瓊香、施貴芬訂定之工程合約書、晉強公司開立予柯林瓊香、施貴芬發票九紙、及上訴人分別於八十七年四月三日、四月十日於被上訴人機關所作調查筆錄等資料影本附案可稽，事證明確，原核定補徵稅額及罰鍰，尚非無據。惟依委建人柯林瓊香委託之受託人柯文榮至被上訴人機關說明八十二年間委託上訴人建造臺北市○○○路○段六十一巷二十一號房屋總工程款計一四、一三○、○○○元（含追加款六○○、○○○元），該工程除已支付百分之二十工程預付款一、八三○、六六○元（施君另支付八七五、三四○元）外，並已支付一至十九期工程款計九、六三三、三六○元（含代施貴芬墊付款三、一一一、五七五元）及追加款六○○、○○○元，此有上訴人簽收款單據及相關付款資料附卷可稽。惟第二十、二十一期工程款因與另一委建人施貴芬有民事糾紛尚未驗收交屋，也無水、電，是該二期工程款尚未支付。是本件原核定工程收入金額應更正為一二、三二三、二○○元（不含稅）。從而，被上訴人於復查決定時爰本諸職權將原核定補徵稅額，更正為六一六、一六○元，原漏稅罰鍰處分金額併予更正為一、二三二、三○○元；至原處分按上訴人未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰部分，其違章事實有前揭物證附案可稽，違章事證明確，揆諸行為時營業稅法第二十八條前段、同法第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款、稅捐稽徵法第四十四條規定，並無違誤；至上訴人主張其係借用晉強營造工程有限公司牌照，並非轉包乙節，惟卷查上訴人於八十七年四月三日於被上訴人機關所作調查筆錄稱：「．．．本人以私人名義承包上開工程．．．本人並無營造牌照，故將上開工程轉包予晉強營造工程有限公司．．．」又依卷附「工程合約書」亦由上訴人直接與柯林瓊香、施貴芬訂立；工程款亦撥入「合作金庫松山支庫0000000000000甲○○帳戶」是以本件上訴人承包系爭工程，卻未申報銷售額及繳納營業稅等情，即堪認定，而參酌上訴人係宏僑建設股份有限公司之負責人，屬從事建築之專業人士，對工程究為轉包或為借用營造公司之牌照，其間法律關係之差別，自無不知之理。況上訴人復無法舉證本件工程確係由上訴人雇工建築，是其違章事證明確。上訴人所訴各節，核不足採，敬請駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、補徵營業稅部分：經查上訴人未依規定申請營業登記，擅自於八十二年起至八十四年止受柯林瓊香、施貴芬之委託而承攬建造台北市○○○路○段六十一巷二十一號房屋，總工程款共一四、一三○、○○○元，該工程款已收預付款、一至十九期工程款及追加款共計為一二、三二三、二○○元（不含稅），未申報銷售額及繳營業稅，復於同期將工程轉包與晉強公司，金額共計一○、○○四、七六二元，未依規定取得進項憑證等情，有檢舉人檢附之上訴人簽收之收據、上訴人與柯林瓊香、施貴芬訂定之工程合約書、晉強公司開立予柯林瓊香、施貴芬發票九紙、及上訴人於八十七年四月三日於被上訴人處坦承係以其私人名義承包上開工程，其本人並無營造牌照，故將上開工程轉包予晉強營造工程有限公司等情屬實之調查筆錄等資料影本附案可稽，又依卷附「工程合約書」亦由柯林瓊香、施貴芬直接與上訴人訂立；工程款亦撥入「合作金庫松山支庫000000000000甲○○帳戶」是以本件上訴人承包系爭工程，卻未申報銷售額及繳納營業稅等情，即堪認定，而參酌上訴人係宏僑建設股份有限公司之負責人，屬從事建築之專業人士，對工程究為轉包或為借用營造公司之牌照，其間法律關係之差別，自無不知之理，詎竟諉稱係受被上訴人誤導而承認為轉包云云，即無足採，況上訴人復無法舉證本件工程確係由上訴人僱工建築，是其違章事證明確。另我國係採加值型營業稅制，乃就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，從而上訴人稱其所承包之工程款已由晉強公司開立發票予柯、施二人，自無漏進漏銷之適用，亦無可採。至晉強公司所繳稅款可否申請退稅乙節，經查本件上訴人未申辦營業登記，即承攬工程並將工程轉包與晉強公司，因上訴人與晉強公司係屬不同階段營業行為之營業主體，是以晉強公司就其承攬自上訴人轉包之工程部分依法仍應繳納營業稅，上訴人所訴顯係誤解稅法規定，核無可採，本件被上訴人原處分核由上訴人補繳營業稅即無不合，訴願決定予以維持，自為正當。二、違反營業稅法罰鍰部分：經查上訴人未依規定申請營業登記，擅自於八十二年起至八十四年止受柯林瓊香、施貴芬之委託而承攬建造台北市○○○路○段六十一巷二十一號房屋，總工程款共一四、一三○、○○○元，該工程款已收預付款、一至十九期工程款及追加款共計為一二、三二三、二○○元（不含稅），未申報銷售額及繳營業稅。從而，原核定命上訴人補徵稅額為六一六、一六○元，再按漏稅額處二倍之罰鍰一、二三二、三○○元，揆諸稅捐稽徵法第四十八條之三及營業稅法第五十一條第一款規定，核無違誤。三、違反稅捐稽徵法罰鍰部分：查按財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○三三一三號函釋：「納稅義務人『同時』觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，依本函規定辦理．．．（二）營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如『同時』涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者．．．勿庸併罰，應擇一從重處罰．．．」

亦即「同時」觸犯始有擇一從重處罰之適用，釋函文義甚明。本件上訴人未申辦營業登記，即承攬工程並將工程轉包與晉強公司，未依規定向晉強公司取得統一發票，與其承攬工程未依規定開立統一發票及未依限申報當期銷售額，性質相異，係屬不同階段之三事，其漏稅部分，因「同時」涉及營業稅法第五十一條及稅捐稽徵法第四十四條，被上訴人已依前開「擇一從重」之釋函規定辦理；關於漏進之行為（轉包工程部分）即未依規定取得進項憑證部分，因無財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○三三一三號函示「同時」之因素，僅涉及稅捐稽徵法第四十四條，自無「擇一從重」之適用，而本件上訴人係將工程轉包與晉強公司，已如前述，從而被上訴人以上訴人未依法取得他人憑證，依總額處以百分之五罰鍰部分，自屬正當，上訴人所稱核無足採。因而依營業稅法第二十八條、同法第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款及稅捐稽徵法第四十四條、同法第四十八條之三之規定，認上訴人前訴訟程序之訴為無理由，將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，主張上訴人承攬工程，事實上為借用晉強營造工程有限公司牌照，而非轉包云云，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　福　瀛