九十二年度判字第一四七號｜行政：新型專利異議｜裁判日期：92 年 02 月 13 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第一四七號再審原告　建準電機工業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　陳啟舜律師再審被告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生右當事人間因新型專利異議事件，再審原告對於本院中華民國九十年十二月二十七日九十年度判字第二五四七號判決，提起再審之訴，本院判決如左：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實緣再審原告之前手洪慶昇於民國八十六年九月二十日以其「小型散熱扇定子感應元件易定位構造」向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，關係人黃志良以本案有違修正前專利法第九十八條第一項第一款及第二項等語，對之提起異議。案經再審被告審查，為本件異議成立，應不予專利之審定，發給（八八）智專（八）○四○二○字第一一九二五一號專利異議審定書。洪慶昇不服，提起訴願，經遭駁回。嗣本案申請權申准轉讓予再審原告，再審原告乃提起再訴願，復遭決定駁回，提起行政訴訟。亦遭本院九十年度判字第二五四七號判決駁回，遂提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨略謂：一、適用法規顯有錯誤部分：㈠、按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」固為專利法第九十八條第二項所規定，惟其適用，以申請專利之新型之技術內容與其申請前既有之技術或知識不相同為前提；若申請專利之新型之技術內容與其申請前既有之技術或知識相同，則屬同法第九十八條第一項規定不具新穎性之範疇，即無再適用同條第二項規定之餘地。此由該項條文載有「雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」字樣及再審被告所訂頒之「專利審查基準」第2-2-17頁第2至4行所載可證。故倘認定申請專利之新型係不具新穎性者，即不得依不具進步性之規定處理，否則自屬適用法規顯有錯誤！㈡、查原判決既認本案與引證案均具有相同之技術內容，則依前項說明，其判決或處分之基礎事實，應為「不具新穎性」，而非「不具進步性」；應適用之法條，為專利法第九十八條第一項，而非其第二項規定。則原判決適用專利法第九十八條第二項規定，自屬適用法規顯有錯誤！況原判決認定本案不具進步性之基礎事實，亦與實際不符（後詳），更無適用該第二項規定之餘地！㈢、次查原判決及原處分認本案不具進步性部分，乃指本案之次要特徵部分（即申請專利範圍第三、五項附屬項），此有異議申請書第7頁第1行所載可證。該項主張既未經異議人提出佐證，則原判決及原處分率為不具進步性之認定，顯與專利法第一百零二條有關異議人舉證責任之規定及本院六十一年判字第七十號判例「認定事實，須憑證據，不得出於臆測．．．」之旨趣有悖！㈣、次按所謂「已見於刊物」，須熟習該項技術者依其記載內容得以判斷知悉新型之技術內容者始足當之，此有再審被告所訂頒之「專利審查基準」第2-2-7 頁之規定可稽。則作為證明「已見於刊物」之書證，自須具有與待證事實相關之足夠記載內容供查，否則即無法依其記載內容得以判斷知悉新型之技術內容。查引證案在文字上並無有關「感應元件設在線圈座中心點與下極片之極後端所連接形成之直線之縱向位上」（即本案之特徵）之說明，既為原判決所不爭，而為原判決唯一證據之引證案第 3圖，複與待證事實相反（參後述四之 2），則在無具體證據支持下，原判決遽認本案不符專利法第九十八條第二項規定之認定，自屬適用法規顯有錯誤！二、就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌部分：㈠、查引證案在文字上並無有關「感應元件設在線圈座中心點與下極片之極後端所連接形成之直線之縱向位上」（即本案之特徵）之說明，此為原判決所認定。而原判決既然皆以自引證案第 3圖可推知本案之主要特徵，乃據為異議成立之唯一證據，則該圖所揭示之內容，是否足以證明亦具有與本案相同之特徵，自為本件關鍵之所在。㈡、按再審原告提出於原審之附證一，係用以證明原處分或訴願決定依引證案第3圖推論「引證案之感應元件 22係對應下積磁軛片14之極前或極後端」之事實（即具有與本案相同之特徵），與實際不符。該附證一係以原判決唯一證據之引證案第3圖為基礎，僅將其感應元件 22與下積磁軛片14之定位關係以直線 X1、X2予以標示凸顯而已（該二直線即係本案用以將感應元件與上、下極片之極前端或極後端定位之部分技術）。查由該附證一（請另參其放大圖如附證二），明顯可見其感應元件22並未對應下積磁軛片14之極前端（即感應元件未對正於直線X1）或極後端（即感應元件未對正於直線X2）（本案特徵係將感應元件對正於該直線X1或X2之一）。亦即，原處分及訴願決定利用引證案第 3圖所欲證明之事實（即證明其亦具有與本案相同之特徵）根本不存在，則以不存在之事實何能當作證據使用？而原判決若能斟酌前開附證一，自可發現該引證案第 3圖（原處分及訴願決定之唯一憑證）不足作為不利於再審原告之判決依據，故原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之事實，甚為明顯！況查，該引證案第 3圖除無法證明其待證事實外，卻適足證明本案創作目的所欲解決之技術問題確實存在，此則恰與待證事實相反。㈢、次查異議證據五乃異議人在引證案第2圖上加繪A、B線而得，係用以證明A線相當於本案「．．．線圈座中心點與下極片之極前端或極後端所連接形成之直線．．．」部分（即相當於再審原告提出原審之附證一之直線X1或X2之意）；以B線（與A線垂直）證明引證案之感應元件22之設立位置相當於本案「電路板上之感應元件係設在．．．之縱向位上」部分，乃認本案不具新穎性云云。惟查異議人將引證案之感應元件 22繪在B線下端，違反立體圖之基本繪圖原理，係屬不實之標示，致迫使原處分寧可以引證案第 3圖違法取代。蓋引證案第 2圖係屬立體分解示意圖，本身已非精確，更因係以立體繪圖方式表示，故欲瞭解二元件之結合位置時，須以立體觀念為審辨基礎，惟查異議人係以平面圖之觀念解讀該立體圖，故為原處分等所不採！其正確解讀方法，則應如附證五、六所示（按照異議證據五放大）。以附證五為例，係先在下積磁軛片之中孔 141中心點畫出X、Y軸，次於電路板之中孔21中心點畫出與前開 X軸平行之X軸及與前開Y軸平行之Y軸；復於下積磁軛片14上畫出其B線上端與 X軸所形成之夾角θ，再以同一θ角度在電路板20上畫出直線L2，該L2亦平行於L1。當下積磁軛磁片14與電路板20結合時，該B線上端之磁片142係座落在電路板20之θ角範圍，其感應元件22則落在L2外側。亦即，B線之下端係落在與L1對應之 L2上，而非落在感應元件22上，故異議證據五以 B 線表示感應元件22與磁片 142之極前端或極後端之結合位置，係屬不實之標示。惟由異議人寧可捨引證案第3圖不用，而改以在其第2圖上做不實之標示者為證據，可證渠明知引證案第 3圖不可採；而原處分等明知異議人有前開不實之標示，既已捨而不用，卻猶擅自違法變更異議人主張之證據為引證案第 3圖，即適足以證明原處分等作成異議成立之處分或決定之違法所在！三、原判決採用訴願程序之鑑定意見，有待商榷：按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」最高法院著有七十九年台上字第五四○號判例。原判決曾採用訴願程序之鑑定意見（由工業技術研究院電腦與通訊工業研究所提供），惟查該鑑定意見訴願機關一向不曾提示當事人，遑論交付辯論？原判決亦未踐行調查證據之程序而後定其取捨，卻以「按其所提供意見，客觀公正，自堪採憑。」云云遽行採信，並未說明心證之理由。查工業技術研究院電腦與通訊工業研究所對相關產業技術或許有其專精之處，惟查專利審查經驗則非其所屬領域（以日本專利審查官為例，除須具備大學理工科畢業之學歷及高考及格之資格外，至少尚須經過四年三個月之專利審查實務訓練及格，始有資格擔任專利審查工作），則遽以其提供之鑑定意見為決定或判決依據，復未踐行調查證據之程序及載明心證之理由，自與前開判例有違！況由前開所述，該研究所連爭點所在及異議證據繪圖錯誤均有所不知之事實以觀，可見其專利審查能力尚有不逮（尤其爭議案件），則其鑑定意見豈能讓人信服？四、綜上所述，原判決適用法規顯有錯誤或就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，致影響原判決之結果，請廢棄原判決並撤銷原處分及一再訴願決定等語。再審被告答辯意旨略謂：一、系爭案「小型散熱扇定子感應元件易定位構造」，之申請專利範圍雖有五項，但其主要標的皆係在於其電路板上之感應元件，係設在線圈座中心點與下極片之極前端或極後端所連接形成之直線之縱向位上之特徵，其附屬項僅係就該設置附加對應記號等。另異議證據三、四、五分別為同一引證案第00000 000號案之公告本、說明書暨圖式認證本及參考圖式，該證據五之參考圖式第二圖與證據三、四之第三圖乃同一引證案中同一馬達之不同示意圖式，且正如再審原告所指該引證案之第二圖係一立體分解示意圖，不易瞭解二元件之結合位置，故原處分另由該引證案第三圖組合後之示意圖作判斷，而該引證案為異議唯一證據，其第三圖當然為異議人主張之證據，另原處分雖未逐一指出系爭案申請專利範圍之項目，但其各項目之標的與內容皆已在原處分審定的範圍內。二、異議理由三引據本院之判決，實際上亦主張系爭案全部不具進步性，又異議引證案雖未以文字記載，但其第三圖確實顯示其電路板上的感應元件亦如系爭案對應下積磁軛片（下極片）之極前或極後端，且因仍並非完全相同，故原處分並未認定系爭案不具新穎性；而由該引證案與系爭案基本結構相同，該第三圖又已揭示系爭案特徵中之主要技術內容，可證明系爭案為運用申請前既有之技術或知識，系爭案在其獨立項另指定其係對應線圈座中心點，或其附屬項之設有對應記號，亦確為熟習該項技術者能輕易完成，未能增進功效，而不具進步性。三、綜上，請駁回再審之訴等語。理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須該判決具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而該項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。而同項第十四款所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指該重要證物於原判決之前審訴訟程序中已存在，且當事人於訴訟進行中已提出使用，原判決因疏漏而未予審酌之情形而言，若該重要證物在前訴訟程序中尚未存在，或雖已存在但當事人未及於訴訟進行中提出使用或原判決已予審酌後仍不能據以為有利於該當事人判決之依據者，均難謂符合該條款所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。自不得據以提起再審之訴。本件再審原告因新型專利異議事件，不服本院九十年度判字第二五四七號判決，提起再審之訴。關於再審原告主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴部分，經查原判決係以：「按修正前專利法第九十八條第二項規定，新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得新型專利。本件原告（即再審原告，以下同）之前手洪慶昇於八十六年九月二十日以其『小型散熱扇定子感應元件易定位構造』係由一略成圓形之線圈座以軸管穿結上、下極片及電路板，線圈座之中心點與其下極片之極前端或極後端可連接形成直線，直線之縱向位上設感應元件，線圈座有對應記號供電路板以相對應記號嚙對結合，使電路板之感應元件可精確組裝於正確位置等情，向被告（即再審被告，以下同）申請新型專利，經編為第000 00000號審查，准予專利。公告期間，關係人黃志良以本案有違修正前專利法第九十八條第一項第一款及第二項等語，對之提起異議。案經被告審查，為本件異議成立，應不予專利之審定，發給（八八）智專（八）○四○二○字第一一九二五一號專利異議審定書。洪慶昇不服，提起訴願，經遭駁回。嗣本案申請權申准轉讓予原告，原告遂提起再訴願，復遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、本件被告以本案特徵在於電路板上之感應元件係設在線圈座中心點與下極片之極前端或極後端所連接形成之直線之縱向位上。引證案亦於上、下積磁軛片間設線圈座，並以軸管穿設固定於一具有磁極感應元件之電路板上，其上、下積磁軛片在作用與目的上與本案之上、下極片相同。引證案在文字上雖未有感應元件設在線圈座中心點與下極片之極後端所連接形成之直線之縱向位上，但由引證案之第三圖仍可顯示其電路板上感應元件係對應下積磁軛片之極前或極後端，至本案對應線圈座中心點而形成之直線，或設對應記號等，乃顯而易知者。本案係運用引證案既有之技術與知識，且為熟習該項技術者所能輕易完成，未具進步性，乃依修正前專利法第九十八條第二項規定，為本案異議成立，應不予專利之審定。（二）、原告之前手洪慶昇主張引證案第三圖揭示之感應元件並未對應在下極片之極前端或極後端，其文字未敘述感應元件設在線圈座中心點與下極片之極後所連接形成之直線之縱向位上，圖式亦未揭示該項技術與知識，無法證明本案特徵係運用引證案既有之技術與知識，引證案不具證據力。又前中央標準局八十七年六月二十五日台專（判）字第○四○二四字第一二一二七五號專利異議審定書指出引證案未揭露電路板上之感應元件係設在線圈座中心點與上極片之極前端所連接形成之直線之縱向位上之技術特徵，被告顯有不同之認定等語，訴經經濟部訴願決定，以本案與引證案均是同軸心組裝方式，當感應元件與極前端或極後端對位正確時，因同軸心的關係，線圈座中心、極前端或極後端與感應元件定會成一直線，被告認本案係運用引證案既有之技術與知識，為熟習該項技術者所能輕易思及，且未能增進功效，不具進步性。原告所提出前經濟部中央標準局八十七年六月二十五日台專（判）字第○四○二四字第一二一二七五號專利異議審定書所論事實、證據、理由及異議主張法條與本案並非完全相同，尚難執為本案應准予專利之論據。（三）、又引證案申請專利範圍雖無本案電路板上之感應元件係設在線圈座中心點與上極片之極前端所連接形成之直線之縱向位上技術特徵之文字，然引證案第三圖已顯示電路板上感應元件係對應下積磁軌片之極前端或極後端，且因同心關係，線圈座中心極前端或極後端與感應元件必定會成一直線。本案技術特徵已為引證案第三圖所揭示，為熟習該項技術者可輕易思及完成，而其可精確對正組裝之功效與引證案相同，未能增進功效，自不得申請取得新型專利。（四）、綜上所述，本案係運用既有之技術與知識，且為熟習該項技術者所能輕易完成，未具進步性。矧且本件事證業據訴願機關經濟部於一再訴願程序中，曾先後送請工業技術研究院電腦與通訊工業研究所，基於其專業知能提供意見，亦均認本案係運用既有之技術與知識，且為熟習該項技術者所能輕易完成，未具進步性，有該研究所八十八年十月四日（八八）工研通審字第○○○二—一一九號函及八十九年一月二十日（八九）工研通審字第○○○五 —一五七號函所附意見書附於訴願卷可稽。按其所提供意見，客觀公正，自堪採憑。又本案雖曾經被告審查准予專利，但若有法定事由，第三人得於公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向被告提出異議。審定公告之新型專利案，公告期滿無人異議者，審查確定，而本案於公告期間關係人黃志良依法提出異議，本案自尚未審查確定，則本件原處分尚難謂有違反禁反言或行政自我拘束原則。原告所訴各節核屬其主觀之見，尚非可採。是被告以本案係運用既有之技術與知識，且為熟習該項技術者所能輕易完成，未具進步性，乃依修正前專利法第九十八條第二項規定，為本案異議成立，應不予專利之審定。核無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告仍執前詞爭訟，其訴為無理由，應予駁回。」等語資為判決理由，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無相違背，與解釋、判例均無相牴觸者之情形，再審原告主張本件係不符專利法第九十八條第一項之不具新穎性之要件而非不符專利法第九十八條第二項不具進步性之要件，據以主張原判決適用法規顯有錯誤，然查：原判決既已依異議人之引證案認定系爭案不具進步性而為異議成立之審定處分，而「進步性」與「新穎性」常互為牽連而為一體之兩面，且縱再審原告之主張屬實，原處分及原判決之結果尚無不同，難謂原判決有適用法規顯有錯誤之情形，再審原告之主張，至多僅能視為法律見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據以再審之理由。至再審原告主張原判決對於引證案附圖之重要證物有漏未審酌之再審事由，經查，再審原告之一再訴願理由所持之爭執點即與本件再審事由相同，再審原告仍執陳詞，惟上開爭執業據原判決及一再訴願決定詳予審酌而為不利再審原告之認定，自難謂有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款之再審事由，至原判決採信工業技術研究院電腦與通訊工業研究所專家之意見，係屬於取捨證據認定事實職權之行使，凡此均非再審之原因。（本院四十六年裁字第三八號判例參看），從而本件再審起訴意旨，為顯無再審理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　二　　　　月　　　十三　　　日最高行政法院第二庭審判長法官　　　陳　石　獅法官林　清　祥法官　　　彭　鳳　至法官　　　高　啟　燦法官　　　黃　合　文右正本證明與原本無異法院書記官　張　雅　琴中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　二　　　　月　　二十七　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一四七號

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