最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第四二九號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第四二九號上　訴　人　周益正即賓士流行視聽歌唱代　表　人　甲　○ 企業社業務）右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第二二三號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人即原審參加人於民國於八十一年十一月二十三日以如附圖一所示之「錢櫃 CASH BOX」服務標章圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條所定商品及服務分類表第一類之提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（MTV ）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV ）之服務，作為其如附圖二所示註冊第三四四四三號「錢櫃」服務標章（以下稱系爭正標章）之聯合服務標章，申請註冊，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第七一五九八號服務標章，並公告於商標公報第二十一卷第九期（以下稱系爭聯合標章）。嗣被上訴人錢櫃企業股份有限公司及被上訴人乙○○即台北錢櫃視聽企業社之前手蕭玲玲即錢櫃視聽企業社於八十三年七月十五日以系爭聯合標章與其使用如附圖三所示「錢櫃CASH BOX」著名服務標章（以下稱據以異議標章）近似，有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第六款、第七款、第十一款規定，對之提出異議。案經原審被告經濟部智慧財產局（未提起上訴）審定結果，以八十四年十月十四日中台異字第八四○六四五號服務標章異議審定書為「審定第七一五九八號『錢櫃CASH BOX』聯合服務標章審定應予撤銷。」之處分。上訴人不服，向經濟部提起訴願，該部以八十五年一月十二日（八五）訴字第八五六二一二七六號決定將原處分撤銷，由原審被告重行審查後另為適法之處分。嗣經經濟部智慧財產局重行審查結果，以八十五年七月十九日中台異字第八五○七三八號服務標章異議審定書為「異議不成立」之審定。被上訴人不服，依序提起訴願、再訴願結果，迭遭經濟部八十五年十月十一日經（八五）訴字第八五六二六二九四號決定、行政院八十六年四月十五日台八十六訴字第一四五四九號決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第一五一二號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由經濟部智慧財產局詳為審查，另為適法之處分。經濟部智慧財產局重為審查結果，以八十八年十月十四日中台異字第Ｇ0000 0000號服務標章異議審定書仍為「異議不成立」之審定。被上訴人不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。二、被上訴人於原審起訴主張：錢櫃企業股份有限公司於七十五年十一月三日設立時，雖未立即將據以異議標章申請註冊為服務標章，惟一直以之作為營業名稱及標章，除從事錄影節目帶製作外，亦提供伴唱機以供顧客歌唱，七十六年起並陸續設立分公司及子公司，共同以據以異議標章從事於MTV、KTV等娛樂服務業，並在系爭服務標章八十一年十一月二十三日向原審被告申請註冊之前，已成立多家連鎖店，例如：⑴子公司計有：錢澤企業股份有限公司（以下稱錢澤公司，原名稱錢櫃視聽社、敦南視聽歌唱有限公司，設立日期七十六年六月一日，營業地點台北市○○○路三八一號二樓至四樓）、錢櫃視聽企業社（原名稱錢櫃西餐廳、英風視聽企業社，設立日期七十八年三月二十八日，營業地點台北市○○○路二八六號二樓）、長春視聽歌唱有限公司（以下稱長春公司，原名稱長春西餐廳，設立日期七十八年八月十五日，營業地點台北市○○路一○○號一樓至三樓）、漢旌視聽歌唱企業股份有限公司（以下稱漢旌公司，原名稱四度空間企業社、漢旌視聽歌唱企業有限公司，設立日期七十九年九月二十四日，營業地點台北市○○ ○路○段三三三號）、錢蔚企業股份有限公司（以下稱錢蔚公司，原名稱南京視聽企業社，設立日期八十年九月一日，營業地點台北市○○○路○段六十二號三樓至四樓）、欣錄視聽歌唱企業有限公司（以下稱欣錄公司，設立日期七十年九月二日，營業地點台北市○○○路○段一九一號七樓）、興鴻企業股份有限公司（以下稱興鴻公司，原名稱興鴻企業有限公司，設立日期八十一年六月十九日，營業地點台北市○○○路○段一六○號）；⑵分公司計有林森分店（營業地點台北市○○○路三○八號）、高雄中華分店（營業地點高雄市○○○路一四九號）、台中自由分店（營業地點台中市○○路○段一一一號）、板橋館前分店（營業地點台北縣板橋市○○○路六號）、台北松江分店（營業地點台北市○○路一九九號）、台北中華分店（營業地點台北市○○路○段一五○號）、忠孝分店（營業地點台北市○○○路○段二二號）、桃園中華分店（營業地點桃園市○○路三號一樓及四樓至六樓），屬全國擁有最多連鎖店之KTV 娛樂服務業。且因錢櫃企業股份有限公司及子公司KTV 經營情況良好：⑴錢櫃企業股份有限公司自七十六年度起至八十一年底止總營業收入為新台幣（以下同）一一一、一四一、二二五元；⑵錢澤公司自七十六年度起至八十一年底止總營業收入為一四二、八四七、三七六元；⑶錢櫃視聽企業社自七十八年度起至八十一年底止總營業收入為一四九、九二○、三二二元；⑷長春公司自七十八年度起至八十一年底止總營業收入為二○七、七四一、八二三元；⑸漢旌公司自七十九年度起至八十一年底止總營業收入為二三二、八七三、二二三元；⑹錢蔚公司自八十年度起至八十一年底止總營業收入為八三、五三八、五六九元；⑺欣錄公司自七十七年度起至七十九年底止總營業收入為一七、九二○、一二七元；⑻興鴻公司八十一年度總營業收入為一六、五四九、八五九元。總營業額為九六二、五三二、五二四元。倘以八十年、八十一年間每一包廂二小時消費金額一、二○○元及每一包廂消費人數四人之平均值計算，則自七十六年初至八十一年底止估算應有三、二○八、四四二人曾接受過錢櫃企業股份有限公司或子公司營業場所所提供之KTV 娛樂服務，足說明據以異議標章，在一般消費者心目中業已具有相當知名度，且是全台灣數百家 KTV同行中享有最高知名度，依KTV同業及周邊產品等近百家供應商所提開立之證明書，以及七十九年組成之台北市視聽歌唱聯誼會出具之證明文函，均足充分證明錢櫃企業股份有限公司自七十五年下旬設立起即一直使用據以異議標章從事於 MTV、KTV，從未間斷，於KTV 市場上及消費者群具有全國知名度。反觀上訴人之前手即訴外人邱錦華於七十七年九月九日註冊取得系爭正商標，指定之使用業別為教育及娛樂，並不包括錄影節目播映業MTV 及提供伴唱機供顧客演唱業KTV 在內，當我國並無MTV、KTV之管理辦法及行業分類辦法，直迄七十九年十一月二日方由台北市工務局以北市工建字第六二四○四號函公告「台北市視聽伴唱遊藝場所審查標準」，是系爭正商標，顯不包括MTV、KTV視聽娛樂行業，此為上訴人欲申請註冊系爭聯合標章「錢櫃CASH BOX」為MTV、KTV類別之聯合服務標章之緣故。惟查，上訴人於經營KTV 業務時，從未以系爭聯合標章作為其表彰服務之標章，於其散發之廣告傳單中甚至無任何「錢櫃CASH BOX」之字樣，僅有「賓士 KTV 」；又上訴人營業場所懸掛之廣告招牌亦以「賓士流行音樂廳」為廣告主體，僅在招牌下端出現小小的「錢櫃MUSIC HOUSE 」字樣，足見上訴人並無以系爭聯合標章為其服務標章之意圖。上訴人顯係因系爭正標章已先由其所註冊而搶得被上訴人廣泛使用宣傳之努力，為迫使被上訴人同意以一億元之天價購買其標章之野心，遂以不公平競爭之方法，抄襲錢櫃企業股份有限公司所最先創設並廣泛使用於所有營業場所之廣告招牌及所有宣傳品之「錢櫃CASH BOX」名稱。上訴人既無以系爭聯合標章作為經營KTV 業之意，且邱錦華於八十一年十一月十日始將系爭正標章移轉於上訴人，之前上訴人自不得主張其可以系爭正標章為營業標章。證據：提出錢櫃企業股份有限公司公司執照、錢澤公司公司執照、錢櫃視聽企業社營利事業登記證、長春公司公司執照、漢旌公司公司執照、錢蔚公司公司執照、欣錄公司公司執照、興鴻公司公司執照、錢櫃企業股份有限公司七十六年至八十一年度營利事業所得稅申報書、錢澤公司七十六年至八十一年度營利事業所得稅申報書、錢櫃視聽企業社七十八年至八十一年度營利事業所得稅申報書、長春公司七十八年至八十一年度營利事業所得稅申報書、漢旌公司七十九年至八十一年度營利事業所得稅申報書、錢蔚公司八十年至八十一年度營利事業所得稅申報書、欣錄公司七十七年至七十九年度營利事業所得稅申報書、興鴻公司八十一年度營利事業所得稅申報書、錢櫃企業股份有限公司與子公司營利事業所得統計表、 KTV 同業出具證明函、台北市視聽歌唱聯誼會證明文函、自立早報八十二年四月十五日節本、台灣台北地方法院檢察署八十三年偵字第一六一○三號不起訴處分書、八十七年偵續字第五五一號不起訴處分書、八十六年偵字第六七八八號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署八十八年議字第三六三二號處分書、中南部廠商或供應商證明書六十三紙、上訴人宣傳單及廣告招牌相片等影本各一件，並請求向台南市稅捐稽徵處函查邱錦華七十七年至八十年度及上訴人八十一年度之營利事業所得稅申報資料。為此，請撤銷原處分及訴願決定等語。三、上訴人於原審參加訴訟則以：中文「錢櫃」二字係上訴人之前手早於七十七年九月九日起即以之作為系爭聯合標章之正標章圖樣申請註冊，取得註冊第三四四四三號「錢櫃」服務標章專用權，目前並已獲准延展註冊在案，指定使用於錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）服務業。且自七十六年起至八十年早已於南部地區以「錢櫃」二字從事於MTV、KTV等娛樂服務業，並藉由中華日報之徵人啟事方式刊登廣告。而台南市稅捐稽徵處亦自七十七年十一月間起，以錢櫃視聽廣場名義課徵娛樂稅；且於八十年八月二日即申請錢櫃視聽歌唱（即 KTV）營利事業之設立登記；八十年十月十九日申請錄影帶節目播映（即MTV ）營利事業之設立登記。被上訴人錢櫃企業股份有限公司雖稱於七十五年十一月三日設立後，一直以據以異議標章作為營業名稱及標章，從事錄影節目帶製作，並提供伴唱機供顧客歌唱云云，並未提出任何證據以實其說，而其提出之八十五年二月二十三日之公司變更登記後之公司執照，又無法證明變更登記前，其名稱是否即為錢櫃企業股份有限公司。又依卷證資料，其營業項目為「⒈錄影帶製作之技術諮詢顧問。⒉錄影製程設計及其技術諮詢顧問。⒊企業管理之診斷諮詢分析顧問業務。⒋財務管理之診斷諮詢分析顧問業務。⒌雜誌之發行及出版業務。」亦無法證明被上訴人錢櫃企業股份有限公司自七十五年十一月三日起即從事錄影節目帶製作及提供伴唱機供顧客歌唱業務，更無法證明自斯時起即使用據以異議標章情事，是被上訴人錢櫃企業股份有限公司前開主張顯非真實。被上訴人錢櫃企業股份有限公司又稱八十一年十一月二十三日系爭聯合標章申請註冊之前，已成立多家連鎖店云云。惟查，被上訴人所提錢澤等七家公司，均非以「錢櫃」為名，且錢澤公司係八十二年十一月二日核准設立，又乏證據證明為被上訴人錢櫃企業股份有限公司之子公司，而所稱分店亦未提出任何證據證明，是被上訴人上開主張，亦顯非真實。被上訴人錢櫃企業股份有限公司又稱其子公司及分公司之 KT V經營情況良好云云。惟查，依其所提之營利事業所得稅資料，無法證明為各該公司經營KTV 所得，且七十七年之全年課稅所得為負一百四十餘萬元、七十八年為負一百八十餘萬元、七十九年為負五百二十九萬餘元、八十年為負一百六十五萬餘元。錢櫃西餐廳七十八年為負二百九十八萬餘元、八十年負七十九萬餘元。英風視廳企業社八十年負二百一十三萬餘元。長春西餐廳七十八年負三百九十二萬餘元、七十九負三百八十九萬餘元、八十年負三百三十二萬餘元。四度空間八十年負三百五十一萬餘元。漢旌公司八十年負一百九十九萬餘元。南京視聽企業社八十年負二百一十七萬餘元、八十一年負二百餘萬元。欣錄公司七十九年負三百六十七萬餘元，足證被上訴人所稱經營情況良好云云，顯非真實。被上訴人又稱依證十八之證明書及證十九台北市視聽歌唱聯誼會出具之證明函可證被上訴人自七十五年下旬設立起即一直使用據以異議標章從事於MTV、KTV ，且在KTV及消費者群具有全國知名度云云。惟查，證十八之證明書有未載明日期者，有載明為八十三年間者，無法證明被上訴人於八十一年間之知名度，尤其是億順行有限公司係於八十三年三月一日才核准設立，根本不可能簽立被上訴人自七十五年起即以「錢櫃」及「錢櫃CASH BOX」之經營之證明書，內容顯非真實。而證十九更是由被上訴人代表人甲○所出具，內容只說明被上訴人錢櫃企業股份有限公司及連鎖五家店，於七十九年八月七日申請入會而已，且地點均在台北市，益證被上訴人所稱具全國知名度云云，亦非真實。另被上訴人所提證二十號為八十二年四月十五日之自立早報及證二十一號未載明日期，顯均在上訴人申請系爭聯合標章之後，無法證明於八十一年間被上訴人已具全國知名度。另證二十三大部分為九十年所製作，更無法證明上訴人申請系爭聯合標章時，被上訴人已具全國知名度。而證二十五號之分公司，又為八十五年─九十年間設立，原證二十六─二十八之設立時間亦均在被上訴人申請系爭聯合標章之後，更顯見被上訴人於八十一年時未具全國知名度，所述並非真實。系爭聯合標章係上訴人已取得商標專用權之系爭正標章之聯合服務標章，外文「錢櫃CASH BOX」為「錢櫃」之英文直譯，此觀諸上訴人申請時商標分類第四十四類商品中，有訴外人以同義之中文「錢櫃」、「錢櫃CASH BOX」合併為商標圖樣申請註冊可稽。而被上訴人所提之證據不足證明其於八十一年間已具全國知名度，而由台南市稅捐稽徵機關仍以「錢櫃視聽中心」對上訴人課徵稅捐而非將之併入被上訴人錢櫃企業股份有限公司稅捐觀之，並無違反前揭法條之規定。證據：提出註冊第三四四四三號「錢櫃」正標章公報及註冊證、七十六年至八十年中華日報廣告節本八張、娛樂稅核定稅額繳款書十件、台南市政府營利事業登記證、台南市政府營利事業登記證、營利事業所得稅結算申報書五件、照片六張、商標公報等影本各一件等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人之前手邱錦華雖於七十七年九月九日申請註冊取得系爭正標章，公告於七十七年十二月一日商標公報第十五卷二十三期，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條所定商品及服務分類表第一類教育及娛樂，有服務標章註冊簿影本附原處分卷可稽。然因當時我國並無MTV、KTV之管理辦法及行業分類辦法，系爭正標章應不包括錄影節目播映業 MTV及提供伴唱機供顧客演唱業KTV在內；雖上訴人於八十七年八月二十九日申請系爭正標章延展註冊，並經原審被告以八十八年三月八日智商五四○字第二○四四三七號函核准，並指定使用於錄影節目播映業（MTV ）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV ）服務業，有上開函附原處分可按，惟此乃在系爭聯合標章申請註冊之後，尚難因此即認系爭正標章於延展前之營業種類當然包括錄影節目播映業（MT V）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）服務業。而被上訴人錢櫃企業股份有限公司於七十五年十一月三日設立時，未將據以異議標章申請註冊為服務標章，為被上訴人所是認。因此，本件所應審究者為，被上訴人使用據以異議標章於MTV、KTV 服務業，是否已達相當之知名度；及上訴人是否有以系爭正標章之「錢櫃」二字作為標章，從事於MTV、KTV等娛樂服務業，而在其使用領域內（即南部地區）有所發展，而與據以異議標章併存且持續使用多年之事實：⒈經查，被上訴人錢櫃企業股份有限公司主張其於七十五年十一月三日設立時，雖未立即將據以異議標章申請註冊為服務標章，惟錢櫃視聽社於七十八年十月二十七日申請註冊如附圖三據以異議標章編號一之圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條所定商品及服務分類表第十二類錄影節目帶之租售業務，經原審被告審查核准編為審定第四六三二九號，公告於七十九年四月十六日商標公報第十七卷八期，嗣移轉於被上訴人錢櫃企業股份有限公司之前身錢櫃視聽顧問有限公司，有服務標章註冊簿影本附原處分卷、經濟部八十九年九月十九日經（○八九）商字第○八九一三三四九三號函影本附本院卷可參。而原告主張其一直以據以異議標章作為營業名稱及標章，除從事錄影節目帶製作外，亦提供伴唱機以供顧客歌唱，七十六年起並陸續成立錢澤公司、錢櫃企業股份有限公司、長春公司、漢旌公司、錢蔚公司、欣錄公司、興鴻公司等子公司，共同以據以異議標章從事於MTV、KTV等娛樂服務業；且被上訴人之前身錢櫃視聽有限公司及其連鎖門市營業點：林二店、敦南店、吉林店、長春店、環亞店等五家，於七十九年八月七日申請加入台北市ＫＴＶ聯誼會，成為該會之會員，而一井工商廣告實業有限公司分別於七十八年五月間承製敦南店、八十年五月間承製忠孝店、八十一年十一月間承製南京店、七十八年十一月間承製吉林店、七十八年三月間承製林森二店、七十八年十二月間承製環亞店、七十八年九月間承製長春店等外牆之招牌看板，億宏印刷事業有限公司於七十八年至七十九年間承製被上訴人錢櫃企業股份有限公司之店卡、抵用券、請領單、售賣單、名片等，有被上訴人提出之公司執照、營利事業登記證、各該公司出具之證明書附卷可按，堪認有長期使用據以異議標章之事實。⒉又被上訴人錢櫃企業股份有限公司主張其與子公司自七十六年起每年營業額為：⑴錢櫃企業股份有限公司自七十六年度起至八十一年底止總營業收入為一一一、一四一、二二五元；⑵錢澤公司自七十六年度起至八十一年底止總營業收入為一四二、八四七、三七六元；⑶被上訴人錢櫃視聽企業社自七十八年度起至八十一年底止總營業收入為一四九、九二○、三二二元；⑷長春公司自七十八年度起至八十一年底止總營業收入為二○七、七四一、八二三元；⑸漢旌公司自七十九年度起至八十一年底止總營業收入為二三二、八七三、二二三元；⑹錢蔚公司自八十年度起至八十一年底止總營業收入為八三、五三八、五六九元；⑺欣錄公司自七十七年度起至七十九年底止總營業收入為一七、九二○、一二七元；⑻興鴻公司八十一年度總營業收入為一六、五四九、八五九元。以上總營業額為九六二、五三二、五二四元，其並經常於中國時報刊登徵人之廣告，亦有被上訴人提出之公司執照、營利事業登記證、營利事業所得稅申報書、報紙等影本附本院卷可稽，顯見其營業量不可謂不大；而被上訴人主張據以異議標章，在一般消費者心目中業已具有相當知名度，且是全台灣數百家KTV同行中享有最高知名度，並提出KTV同業及周邊產品等近百家供應商所提開立之證明書，證明被上訴人自七十五年起使用「錢櫃」標章及據以異議標章於KTV 迄今，雖係私文書，然各該立證明人既均提出公司執照影本或載明個人之身分證字號及住址，核其內容，據以異議標章，縱非全台數百家同行中享有最高知名度，亦達極深之知名度，是原告此部分關於具知名度之主張，尚非不可採。從而，被上訴人錢櫃企業股份有限公司使用據以異議標章，如前所述，其信譽應已達相當之知名度，為一般消費者所熟知，而非僅侷限於北部地區而已。原處分認據以異議商標於北部地區有所發展乙節，尚有誤會。次查，上訴人於八十一年十一月十日始自其前手邱錦華受讓系爭正標章，之前上訴人自無使用系爭正標章之可言，更遑論於系爭聯合標章申請前有於南部地區發展之事實。因此，系爭正標章是否有於南部地區發展之事實，端視邱錦華之使用而定。然揆諸上訴人提出之中華日報錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事，或錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書，或錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，其名稱並非邱錦華（亦非上訴人周益正或賓士流行視聽歌唱）；又錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事之地點，分別為台南市○○路三二二號三─四樓、台南市○○路○ 段一二○號十一樓，該七十七年至八十一年度錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書及錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，所登載之營業地址為台南市○○路三二二號或同路三一六、三一八、三二二號二─四樓，且上開二家營利事業代表人姓名分別是姜發宗、正正德，並非上訴人周益正或其前手邱錦華，且上訴人迄未提出證據證明渠間之關係，則尚難遽認邱錦華有長期使用系爭正商標之事實。雖上訴人主張該二家營利事業均是其家族企業，但既未舉證證明，以實其說，尚難採信。何況，錢櫃視聽廣場七十七年十一、十二月份之營業額（含稅）僅一五、七五八元，七十八年一月份一五、七六四元，七十九年十二月份一二、七四六元，平均一年之營業額僅約十九萬元之區區數額，自難與被上訴人錢櫃股份有限公司七十六年度之營業收入三、四九五、九八七元，七十七年度三、八一三、五六五元，七十八年度四、六三五、八九五元，七十九年度三三、○四六、九八六元，八十年度三○、七二二、七九二元，八十一年度三五、四二六、○○○元；被上訴人錢櫃視聽企業社七十六年度之營業收入二、六八四、七二一元，七十七年度三、二四三、八一八元，七十八年度一八、八一五、六五六元，七十九年度四六、五九一、七八五元，八十年度七一、五一一、三九六元等鉅額營業額比擬，實難謂系爭正標章於本件異議當時，有於南部地區發展之事實。上訴人雖主張其與邱錦華自七十六年起有於南部地區使用系爭正標章之事實，並提出照片六幀欲實其說。但查上訴人迄九十年十二月二十四日始具狀提出標有「錢櫃」「 CASH BOX 」之上開照片，該等照片不能證明確為其七十六年間所拍攝，則亦不能證明七十六年間有使用「錢櫃」標章之事實，是本件尚乏其他證據佐證，亦難採為有利上訴人之認定。再查，被上訴人錢櫃企業股份有限公司代表人甲○等人被訴違反商標法等案件，業經台灣高等法院檢察署於八十八年十一月十七日以八十八年度議字第三六三二號處分書駁回確定在案。該處分書亦認據以異議標章為甲○等人多年辛苦經營，享有一定之商譽及知名度，上訴人明知及此，趁原標章使用人疏未註冊而捷足登記，為有無坐享他人經營成果之惡意問題，係上訴人是否藉排除原標章使用人之使用權，致使消費大眾誤以為上訴人經營之「錢櫃」KTV 即是自七十七年起即由甲○一手創立之「錢櫃KTV 」，以坐收市場利益之問題；更進而指出錢櫃公司係於七十五年十一月三日設立登記，此在邱錦華取得系爭正標章之前，而錢櫃視聽社雖係於七十八年十月三日始申請設立登記，然上訴人及邱錦華均未曾提出任何在當時或之前曾以「錢櫃」為名經營商號或公司之證據等語，有被上訴人提出上開處分書影本可參。查系爭聯合標章除中文「錢櫃」外，尚有「CASH BOX」外文，與據以異議標章之中文及外文均相同，二者書寫方式或容有些許差異，惟既均使用相同之中文及外文，無論基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭聯合標章為被上訴人或與被上訴人有關聯公司所開設之KTV或MTV店之虞。綜上所述，由上開被上訴人提出之諸多客觀證據判斷，被上訴人主張上訴人以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲其已使用之標章申請註用並有致公眾誤信之虞乙節，尚非無據。系爭聯合標章有違異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定，自應予撤銷。經濟部智慧財產局未察及此，逕認被上訴人與上訴人均以系爭正標章與據以異議標章之「錢櫃」作為標章，從事於 MTV、KTV等娛樂服務業，各自在其使用領域內（即北部與南部地區）有所發展，併存且持續使用多年，系爭聯合標章申請註冊，尚難謂有致混淆誤認之虞，認無商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款規定之適用，而為異議不成立之處分，自難謂合，一再訴願決定訴願決定持相同理由遽予駁回，亦有疏略，均有不適用法律之違法。從而，被上訴人聲明求為撤銷一再訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。惟本件尚有待經濟部智慧財產局依原審判決之法律見解另行審酌，依法裁量決定，被上訴人求為判決命經濟部智慧財產局應作成撤銷系爭聯合標章審定之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，被上訴人在請求命經濟部智慧財產局遵照原審判決之法律見解對被上訴人作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。至於系爭聯合標章是否尚有違商標法第三十七條第一項第六款及第十一款規定部分，因被上訴人向行政院提起再訴願時，僅主張系爭聯合標章有違異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第六款、第七款規定，未提起之同條項第十一款部分應已確定。又被上訴人起訴主張系爭聯合標章有違異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款、第十一款規定，惟同條項第十一款部分既已確定，此部分之起訴於法未合，應予駁回；而同條項第六款部分未據被上訴人起訴，亦已確定，無庸進而審究，均併此敘明。五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張原判決既明確認定錢櫃視聽社僅將附圖三編號一之圖樣一之圖樣指定使用於錄影帶之租售業務，自無法據之推得被上訴人有將之使用於MTV、KTV等業務之結果。而被上訴人主張其一直據以異議標章從事錄影帶節目帶製作，亦提供伴唱機以供顧客歌唱云云，又未提供任何證據以實其說。另被上訴人主張自七十六年起陸續成立錢澤公司、錢櫃視聽企業社、長春公司、漢旌公司、欣錄公司、興鴻公司等子公司，共同據以異議標章從事於MTV、KTV云云，根本未提出任何證據，且除錢櫃視聽企業社外，均非以「錢櫃」為名，又乏證據證明為被上訴人之子公司，而由各該公司之公司執照及營利事業登記證亦無法推得上開各公司有以異議標章從事於MTV、KTV之結果。又被上訴人所提證十八之各公司出具之證明書，有未載明日期者，有載明為八十三年間者，根本無法證明被上訴人有自七十六年起使用異議標章於室MTV、KTV 情事，尤其其中億順行有限公司係於八十三年三月一日核准設立，亦簽立同式內容之證明書於被上訴人，而八十三年始設立之公司根本不可能簽立被上訴人自七十五年起即以異議標章經營MTV、KTV內容之證明書，於此可見此類證明書之內容，顯非事實。詎原判決竟據之認定被上訴人有長期將異議標章使用於MTV、KTV之娛樂業。其認定事實，與引用證據之間，顯有不相符合，認定事實顯背於論理法則，原判決當然違背法令。原判決認定被上訴人自七十五年起使用異議標章於KT V 於全台享有極深之知名度，非僅侷限於北部地區，與所採用之證據之間不相符合，則原判決認定上開事實顯背於論理法則，原審判決當然違背法令。又被上訴人所提之證明書，為相關特定業者間之證明書，且為被上訴人所設計印刷之固定格式內容，間又有未載明日期者，有載明八十三年間者，無法證明被上訴人於八十一年間之知名度，尤其億順行有限公司係於八十三年三月一日才核准設立，根本不可能證明被上訴人自七十五年起即以「錢櫃」及錢櫃CASH BOX之經營，益見此類證明書，顯非真實，應由被上訴人證明其為真正。詎原判決竟以各該立證明人提出公司執照影本或載明個人身分證字號及住址為由，未加查證，即予採用，於法已有未合。再依被上訴人所提營利事業所得稅結算申報核定書及相關證物，七十六年至七十九年被上訴人係以錢櫃視聽有限公司申報、八十、八十一年係以錢櫃視聽顧問有限公司名義申報，名稱前後不同，且僅在台北市經營。然證明書之內容竟載稱：「證明台北錢櫃視廳顧問有限公司（負責人甲○）自民國七十五年即以．．．從事MTV、KTV等娛樂服務業之投資經營，並以連鎖店方式在台灣地區享有極高知名度」，不僅無法說明，何以八十年始出現之「錢櫃視廳顧問有限公司」，得自七十五年從事MTV、KTV業務；更無法說明，何以僅在台北市經營，且在八十二年四月十五日首度出現在自立早報之未見被上訴人公司名稱消息，即謂在台灣地區享有極高之知名度，益證此類證明書之內容應屬不實。詎原判決竟違法採用前揭不實之證據，並據以認定被上訴人已在全台達極深之知名度，非僅侷限於北部地區而已，均有未合，是原判決當然違背法令。上訴人之前手邱錦華確自七十六年起使用系爭標章，有證據可資為證。詎原審判決引據被上訴人所提不實八十三年之證明書認定被上訴人有自七十五年使用標章之事實；卻以真實照片所示事實不可採而否定上訴人使用標章之事實。對比之下，益證原判決明顯違背採證原則，違背論理法則。就上訴人重要「關於攻擊或防禦方法」，影響裁判之結果者原審除於審理時就此不訊問被上訴人外，於其判決理由內就此亦隻字未提自有判決不備理由之違法等語。然查「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：‧‧‧襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。‧ ‧‧」異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款定有明文。又「服務標章、證明標章及團體標章依其性質準用本細則關於商標之規定。」「本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」復為異議審定時同法施行細則第五十條準用第三十一條所明定。因此，倘一家或兩家以上商號之服務共同使用之標章，雖未在國內申請註冊，惟該標章之信譽如已達相當之知名度，為一般消費者所熟知，則他人以相同或近似之標章，申請註冊使用於同一或類似之服務，客觀上有使一般消費者對其標章所表彰之服務來源、性質或提供者，發生混淆誤認之虞時，殊難謂無首揭法條之適用。而本件上訴人之前手邱錦華雖於七十七年九月九日申請註冊取得系爭正標章，然因當時我國並無錄影節目播映業，提供伴唱機供顧客唱歌業之管理辦法及行業分類辦法，系爭正標章應不包括錄影節目播映業及提供伴唱機供顧客演唱業在內。雖上訴人於八十七年八月二十九日申請系爭正標章延展註冊，由經濟部智慧財產局以八十八年三月八日智商五四○字第二○四四三七號函核准，並指定使用於錄影節目播映業、提供伴唱機供顧客唱歌業，惟此乃在系爭聯合標章申請註冊之後，尚難因此即認系爭正標章於延展前之營業種類當然包括錄影節目播映業及提供伴唱機供顧客唱歌業。雖被上訴人錢櫃企業股份有限公司於七十五年十一月三日設立時，未將據以異議標章申請註冊為服務標章，惟被上訴人等使用據以異議標章於錄影節目播映業，提供伴唱機供顧客唱歌業，既已達相當之知名度。且尚難認上訴人以系爭正標章之「錢櫃」二字作為標章，在其使用領域內發展，有與據以異議標章併存且持續使用多年之事實。況系爭聯合標章除中文「錢櫃」外，尚有「CASH BOX」外文，與據以異議標章之中文及外文均相同，二者書寫方式或容有些許差異，惟既均使用相同之中文及外文，無論基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭聯合標章為被上訴人或與其有關聯公司所開設之錄影節目播映業店或提供伴唱機供顧客唱歌業店之虞。則原判決撤銷一再訴願決定及原處分，並諭知經濟部智慧財產局對於上訴人中華民國八十三年四月二十九日審定第七一五九八號「錢櫃CASH BOX」服務標章註冊事件，應依原判決之見解另為適法之處分。揆諸前開規定，即無不合。末查原判決已就本件爭點即系爭聯合標章是否有違反異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定，應予撤銷乙節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開異議審定時商標法及同法施行細則之法令規定要無不合，尚無上訴人所指判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　　月　　二十四　　　日最高行政法院第五庭審判長法官　　　徐　樹　海法官廖宏明法官　　　鄭　淑　貞法官　　　林　家　惠法官　　　林　茂　權右正本證明與原本無異法院書記官　王　褔　瀛中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　　月　　二十五　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第四二九號

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