最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第六一三號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第六一三號

上訴人

立杰皮件品有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

參加人

新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

高建成

右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日臺北高等行政法

院八十九年度訴字第二四九六號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人之前手千登公司於七十五年十月三十日以如附圖一所示之商標圖樣，作為其註冊第三五九五七七號商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條所定商品及服務分類表第五十七類之包裝容器商品，向被上訴人申請註冊，經於七十六年二月二十三日准列為註冊第三六七一九八號聯合商標，並公告於第十四卷第五期商標公報。嗣千登公司於七十八年九月四日申請移轉系爭聯合商標註冊予上訴人，經被上訴人准自八十年六月五日起移轉註冊，並公告於八十年七月一日第十八卷第十三期商標公報。上訴人於八十六年三月十日申請延展註冊，指定使用於延展註冊時商標法施行細則第二十七條所定商品及服務分類第五十類之紙袋、紙箱、紙盒及塑膠袋等商品，經被上訴人審查准予延展註冊（專用期間自八十六年三月十六日至九十六年三月十五日止），並公告於八十六年九月十六日第二十四卷第十八期商標公報。參加人於八十六年十一月二十七日以系爭聯合商標與如附圖二示之商標圖樣近似，有違商標法第三十七條第一項第七款規定，對之申請評定。嗣經被上訴人重為審查結果，以八十九年四月二十六日中臺評字第八八七一六六號商標評定書為系爭聯合商標之延展註冊應為無效之處分。惟查系爭商標圖樣係「扭頭、仰天長嘯、無翹尾」之鱷魚圖，配合英文字「A.ANTONIO 」及中文「千登」所組成之聯合式商標圖樣，具獨創性，無抄襲他人商標情事。而據以評定商標圖樣（如附圖二）為「口部微張、翹尾」之鱷魚圖，二者細加比較，其圖形即有三分之二以上不同之處，整體觀之，其視覺效果亦顯著不同。且鱷魚圖經常作為商標圖形之一部分，系爭商標在銷售時之稱法為「A.ANTONIO鱷魚」，與據以評定商標稱呼「CROCODILE鱷魚」，在市場即有明顯之區隔。系爭商標所指定使用之商品，與據以評定商標指定於衣服、皮件、靴鞋等產品，二者用途、性質相去甚遠。系爭商標圖樣使用已十餘年，早為消費者所認同，二造商標之差異性亦易為一般大眾所辨識，無誤認之虞，本件無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，原處分及訴願決定評定系爭商標為無效，顯有違誤，求為判決撤銷訴願決定及原處分，另為適法之處分。

被上訴人則以：系爭商標圖樣係由中文「千登」、外文「A.ANTONIO 」及一扭頭張嘴之鱷魚圖形所組成之聯合式商標，與據以評定商標圖樣上之鱷魚圖形相較，細為比對固可見其差異，惟兩者構圖意匠簡明，予人印象均係為一具體側身鱷魚圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬近似之商標。且「鱷魚圖」及「CROCODILE & Device」係參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等各種商品之商標，一般消費者對其商品品質與商標信譽應已有相當之認識。上訴人以構圖意匠相彷之圖形作為系爭商標主要部分之一申請註冊，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤信之虞，自有系爭商標延展註冊時商標法第二十五條第二項第一款及第三十七條第一項第七款之適用等語，資為抗辯。

參加人參加訴訟略稱：參加人之據以評定商標不僅指定使用於衣服、皮件、靴鞋商品，尚包括系爭商標指定使用之毛巾、浴巾、手帕等商品，系爭商標最顯目部分，乃由一張嘴、伏地之鱷魚所組成。此與據以評定商標中之「鱷魚圖」相較，二者之設計構圖意匠相仿，予人之寓目印象均為一具體之鱷魚側身圖形，且其表面均為點狀之粗糙意匠，二者外觀及觀念上均近似，異時異地隔離觀察，更有致使一般消費者於倉促購物間不察，誤認誤信該二者為系列商標而產生混淆誤認致誤購之虞，難謂上訴人無抄襲剽竊之嫌，有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定等語。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害參加人或商標審查員得申請或提起評定其註冊為無效。」為商標法第五十二條第三項所明定。亦即對於註冊已滿十年之商標，利害關係人得以其商標之延展註冊有不應核准之情形，對之申請或提起評定，而商標評定案件適用註冊時之規定，但其申請或提起評定之程序適用評決時之規定，復為同法施行細則第四十條第二款所規定。次按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不予核准延展註冊，為系爭聯合商標延展註冊時商標法第二十五條第二項第一款及第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源成產銷主體而購買之虞而言。又其適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，同法施行細則第三十一條亦有明文。查本件系爭聯合商標係於七十六年二月二十三日獲准註冊，並於八十六年三月十六日延展註冊，而參加人於八十六年十一月二十七日對之申請評定時，註冊已滿十年，是其延展註冊之評定，依照前述規定，應適用延展註冊時即八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。查系爭聯合商標「千登及圖 A.Antonio」圖樣，係由中文「千登」，外文「A.Antonio 」及一扭頭張嘴之鱷魚圖形所組成之聯合式商標，將其鱷魚圖形與據以評定商標圖樣上之鱷魚圖形相較，如細為比對，固可見其差異，但兩者構圖意匠簡明，予人印象均係為一具體側身鱷魚圖形，且其表面均為點狀之粗糙意匠，異時異地隔離觀察，難謂無襲用他人之商標有致公眾誤信之虞之嫌，應屬近似之商標。又據以評定商標「鱷魚圖」及「CROCODILE & Device」係參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等各種商品之商標，除早於西元一九○六年由參加人之前手利生民有限公司陸續於英國、新加坡、印度等國獲准註冊，並早於五十二年起陸續於我國取得註冊第一五五六九號、第一五五八二號、第一五五八四號、第一五五七四號、第一九六七四九號．．．等多件商標專用權，其產品復經由其代理商透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，並於百貨公司陳列銷售，一般消費者對其商品品質與商標信譽應已有相當之認識，凡此有被上訴人之中臺評字第七五一四六號商標評定書及中臺異字第七七○七四五號、第七八○三七三號、第七八○七一一號、第七九一○四七號多件商標異議審定書認定在案，及參加人所檢送之各國註冊資料、報章雜誌廣告等證據影本附卷可稽之事實，業經被上訴人載明於八十八年八月三日中臺評字第八八○一七三號、第八八○二一八號、八十八年八月十一日中臺評字第八八○二六三號商標評定書，有上開商標評定書等影本附卷可按。上訴人以構圖意匠相彷之圖形作為系爭聯合商標主要部分之一申請註冊，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想，而致混淆誤信之虞，自有首揭法條之適用。上訴人主張二者圖形及視覺效果，均有明顯不同乙節，洵無足採。次查，商標法第三十七條第一項第七款之適用，並不以所襲用者為著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。因此，上訴人另主張系爭聯合商標指定使用於紙袋、紙箱、紙盒及塑膠袋等商品，與據以評定商標指定使用於衣服、皮件及靴鞋等商品，二者用途、性質相去甚遠，應無系爭聯合商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定適用乙節，顯有誤解。又上訴人雖主張據以評定商標圖樣，與法商、拉克絲蒂股份有限公司之「LACOSTE & DEVICE」商標圖樣同係鱷魚圖，卻已併存註冊多年，顯然本件更無混淆誤認虞，因據以評定商標乃為「知名」商標，依被上訴人八十三年編印商標手冊第四十二頁所載「僅就圖樣比較認為近似，但已為一般消費者所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」

，本件亦復如是；又其早自七十四年即使用系爭聯合商標圖樣，至今已達十餘年之久，二者商標之差異性易為一般大眾所辨識，系爭聯合商標無首揭法條規定之適用等語。查被上訴人八十三年編印商標手冊第四十二頁所載商標近似之判斷方法十，應係指兩商標既然均已為一般消費者所熟知，應不致產生混同誤認之虞，因此乃特別例外地認定二者不近似、「texwood」與「蘋果牌APPLE」不近似，均屬一般消費者所熟知之商標推之。而上訴人所舉據以評定商標圖樣與法商．拉克絲蒂股份有限公司之「LACOSTE & DEVICE」商標圖樣，均為被上訴人八十七年六月編印之「著名之商標或標章名錄」第四十五頁所蒐集之著名商標，故可適用上述判斷方法。惟本件系爭聯合商標既非一般消費者所熟知之著名商標，自無上述判斷方法之適用。至上訴人所舉獲准註冊商標案例、法商．拉克絲蒂股份有限公司之「LACOSTE 及圖」商標對其他「鱷魚圖」

商標提起之異議案判決，其商標圖樣、案情，與本件未盡相同，且屬另案，而基於商標個案審查之原則，自難比附援引，執為對其有利之論據；而駁回上訴人之起訴。

本院查：延展註冊時之商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，為同法施行細則第三十一條所規定。故所謂襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言，且抄襲必係抄襲得來之商標相同或近似於被抄襲之商標或標章，如以大自然界動物作為商標圖樣設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，縱使二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲。而有致公眾誤信之虞乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。

商標有無致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，應綜合各種因素判斷之。系爭商標圖樣之鱷魚圖形，係於七十四年三月七日由黃華宗著作完成，並申請著作權核准在案，嗣於七十九年八月十八日轉讓予上訴人公司代表人甲○○，有著作權執照影本附原審卷可稽。其以鱷魚張開大口「仰天長嘯」為其神態特色，未明顯畫出牙齒、眼睛及鼻子，身上之皮甲約略以斷續線條呈現，構圖較為抽象。而據以評定商標圖樣之鱷魚圖形，則以較寫實方式表現鱷魚，有尖長之嘴巴、鋸齒般牙齒，無論橫臥姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象中之鱷魚無異，且系爭商標鱷魚上半身係正面扭頭狀，未翹尾，腳部露出三隻腳，據以評定商標則全部分係側面，口部微張、向圖面上方翹尾，只露出二隻腳，造型各異，顯係出於不同設計旨趣，客觀上本無互相抄襲之跡象，難謂上訴人之前手千登公司於七十五年三月三十日以該仰天長嘯鱷魚圖形作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，有抄襲據以評定商標圖樣之情事。

則系爭商標於使用十年後，於八十五年八月三十一日到期前，由上訴人申請延展註冊，亦難謂其主觀上有抄襲據以評定商標圖樣之意圖。系爭商標圖樣之鱷魚圖形取得著作權，固與得否作為商標註冊無絕對關係，但此足以說明系爭商標鱷魚圖形之來源，為有無抄襲之佐證。又系爭商標與據以評定商標兩者外觀造型大部分不同如前所述，異時異地整體觀察，其視覺效果亦有顯著之不同，消費者購物時，無產生誤認誤購之虞。且系爭商標圖樣除鱷魚圖形外，尚結合有完全不同之中文「千登」及外文「A.ANTONIO」，足資區辨，與據以評定商標圖樣之為單純之鱷魚圖形或為英文草書 CROCODI0LE與鱷魚圖形聯合之圖樣有別，尚難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。況鱷魚係自然界習見之動物，以各式鱷魚圖形作為商標圖樣申請註冊於各類商品者所在多有，在我國以鱷魚圖為商標圖樣獲准註冊者，從五十年代以來累計有百餘件，此有上訴人所提商標註冊公報影本附原審卷可證，消費者足可因其使用商品之不同、造型之不同，加以區分。其中知名之鱷魚圖商標，自七十年代以來，除上訴人據以評定商標外，尚有拉克絲蒂公司之「LACOSTE & DEVICE」商標（使用於與參加人之鱷魚商標所使用者相同或類似之商品）、香港商．鱷魚恤有限公司之「CROCO KIDS & Device」商標（使用情形同前）、中臺興化學工業股份有限公司之「鱷魚及圖」商標（使用於蚊香產品），均與據以評定商標併存。其他還有用於餅乾、糖果之註冊第七三五九九號、用於殺蟲劑之註冊第七五二四一號、用於煙具及打火機之註冊第一四七四○一號、用於電碗之註冊第一七二一八六號及用於化粧品之註冊第七二一四八五號等件與據以評定商標圖樣之鱷魚圖形較相近之商標存在，足見在臺灣消費市場上，鱷魚及圖之商標充斥，並無獨特性，且由於各種相近之「鱷魚及圖」商標被不同產銷者大量使用在各類商品上，互相沖淡，在同類或不同類商品市場上長期併存，致各種「鱷魚及圖」商標之知名度難以累積，即便已經成為著名商標，但因多家併存關係，其著名性亦被沖淡，自不足以認定上訴人將其既有商標延展註冊，具有襲用參加人據以評定商標，從事不公平競爭之意圖。再者據上訴人所檢附之註冊資料，其早於七十四年起即以與系爭商標圖樣相同之鱷魚圖形做為商標圖樣，指定使用於鈕扣、拉鍊、扣條（註冊第三二一九二四號）、書包、皮夾、旅行袋（註冊第三二九三五八號）、皮革、皮帶（註冊第三二二四一八號）及系爭註冊第三六七一九八號聯合商標，並指定使用於延展註冊時商標法施行細則第二十七條所定商品及服務分類第五十類之紙袋、紙箱、紙盒及塑膠袋等商品上，分別取得商標專用權，至今已屆十餘年，且均經延展核准公告。其間曾於全臺灣各皮件行、零售商計一百六十二家銷售各該商標之產品，及於太平洋百貨、遠東百貨、環亞百貨、大亞百貨等各大百貨公司設立專櫃，並曾於三重依而珊、西門町順隆、士林區臺北皮件行等皮件專賣店及臺北市○○路力霸百貨公司內，由商家將各該商標之皮件產品與據以評定商標之皮件產品同時陳列銷售，亦曾將前揭註冊第三二二四一八號及註冊第三二一九二四號商標授權黃德助、註冊第三二九三五八號商標授權吳泉霖及偉代有限公司使用，有廣告及使用證明資料、系爭商標與據以評定商標同置於賣場之照片、兩者於同一刊物刊登廣告之資料、系爭商標之目錄、海報、產品實物及包裝盒、配件、標籤等照片附原審卷及本院卷足憑。可見上訴人已積極使用與系爭商標相同之鱷魚圖形於皮包、皮件、皮帶、皮帶扣、毛巾、手帕等各類商品上，從其行銷據點之數量與廣告出現之密度，可以判斷系爭商標圖樣之鱷魚圖形出現在社會大眾面前之次數已累積到相當之廣度與深度，難謂不為一般消費者所熟知，於業界而言亦享有一定程度之知名度，此從有個人或公司願意向上訴人公司購買各該商標之授權上，可以推知。縱令系爭商標圖樣之鱷魚圖之知名度不及據以評定商標，尚不足以構成著名商標，但其相差應非極大，否則前述商家豈肯將兩個不同商標所使用之同類商品併列銷售？其在市場上既已併存使用十餘年，一般消費者應已能辨識二鱷魚圖形之異同，並認識其各自所表彰之商譽、市場定位與區隔，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。上訴人所提使用證明雖多數僅有鱷魚圖形及外文「A.ANTONIO 」，併用中文「千登」者較少，但所用鱷魚圖形及外文與系爭商標之鱷魚圖形及外文相同，被上訴人及參加人所指近似之鱷魚圖形既已因上訴人之經常使用而與據以評定之鱷魚圖可加辨明，系爭商標尚加上中文，自更易加區隔，參加人指稱，上訴人所提廣告等資料，與系爭商標圖樣不完全相同，無證據價值云云，尚非可採。上訴人於系爭商標專用權期限屆滿前申請延展註冊，並無證據證明其有抄襲據以評定商標圖樣之情事，且依據以評定商標之知名度、兩造商標圖樣相似程度、兩商標已併存多年之事實，尚難認系爭商標之使用有致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，本件自無系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。商標之註冊固有排他性，可排除他人以相同或近似之商標圖樣於同一或類似商品為商標註冊，惟以自然界之某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似。如前所述，系爭商標與據以評定商標之造型不同，尚難認其係觀念上之近似，即因據以評定商標而不得註冊，參加人主張系爭商標與據以評定商標之圖形，均係表彰鱷魚，觀念上近似，據以評定商標註冊在先，享有排除系爭商標註冊之權利乙節，並無可取。被上訴人未察上情，遽認系爭商標係襲用上訴人之據以評定商標，有致公眾誤信之虞，而評定其延展註冊為無效，訴願決定及原審判決遞予維持，俱有違誤，上訴人指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並將訴願決定及原處分均撤銷，由被上訴人為本件申請評定不成立之處分。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信