最高行政法院(含改制前行政法院) - 九十二年度判字第七五○號（商標異議）

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第七五○號上　訴　人　美而美食品實業有限公司代　表　人　乙○○ 被上訴人　巨林食品企業有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　簡炎申　律師劉芳伶　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺北高等行政法院九十年度訴字第一九九七號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由上訴人之上訴意旨略謂：按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊為商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款前段所明定。另「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」復為商標法施行細則第三十一條所明訂。且「本法第三十七條第七款著名之商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」復為被上訴機關經濟部智慧財產局於八十八年三月九日（八八）智商九八 ○字第二○四五九五號「著名商標或標章認定要點」第十之二所明訂。被上訴機關經濟部智慧財產局採認唯一一篇跨大不實之廣告就認據以異議服務標準「巨林美而美」著名，原判決未予糾正，讓上訴人不服。然更甚者的是系爭商標是八十四年的申請案，而此篇跨大不實之廣告是八十七年的廣告，被上訴人巨林食品企業有限公司拿八十七年的廣告主張系爭商標有違八十四年首揭法條之規定最為荒謬，而被上訴機關經濟部智慧財產局竟能依此撤銷系爭商標之審定，而原審法院未予糾正，對此卻又避而不提，更讓上訴人不平，茲將原判決違失之處指陳如後：一、據以異議商標著名之認定時點不對，不得據為異議之憑據：被上訴人巨林食品企業有限公司所舉證明據以異議服務標章著名之資料分別是八十六年的消費者精品獎專輯及八十七年五月TVBS周刊兩篇廣告，此兩篇廣告都在系爭商標註冊申請之後，其舉證之時點不對，此兩篇廣告無效，不得引為撤銷系爭商標審定之依據，此事實上訴人於行政訴訟起訴案之準備程序、言詞辯論庭及起訴狀一再強調，惟原判決對此卻避而不提，因此原判決確屬重大違失之案件。二、系爭商標「美而美」多年使用之證據被視為不合法讓人啼笑皆非。「美而美」係上訴人公司名稱之特取部分，自七十七年起以突顯「美而美」公司之方式在報上打廣告，雖被上訴人經濟部智慧財產局認為公司名稱之使用非商標之使用，惟如此之使用，「美而美」難謂未為消費大眾留下深刻印象。上訴人所舉之「美而美」廣告自八十四年起至八十七年止共有一八九張，其他如存證信函、聲明啟示、關於「美而美」仿冒案之板橋地檢署起訴書於異議理由書皆有提呈，八十五年使用之企業形象目錄三七至六八頁全省共有七○家「美而美」早餐店（該八十五年使用之企業形象目錄必需在八十四年就要印製完成，由此足證八十四年以前上訴人就已使用「美而美」商標）。被上訴人經濟部智慧財產局認右開所有「美而美」之使用係因上訴人原註冊第七六九四一號「美而美」被評定撤銷而認使用不合法，訴願決定及原判決竟盲目的予以維護，讓人覺得好笑，蓋使用經撤銷之商標不知違反商標法哪一條規定？「美而美」商標使用多年早已為社會大眾所熟悉，即使據以異議「巨林美而美」商標也著名，兩商標於市場上併行多年，消費者不可能將兩標誤認，更何況系爭商標指定使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」，據以異議服務標章指定使用於「餐宿及旅行」。三、商標法施行細則第三十七條規定「本法第三十一條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。被上訴人巨林食品企業有限公司舉證TVBS周刊為異議唯一之證據，該周刊稱：「六十九年第一家『美而美』早餐店發源於台視的育達商職。今年四十六歲的負責人甲○○回首前塵，從第一天營業額三○○元到全省二五○○家分店。『巨林美而美』加盟店的業績合起來，可以達到年營業額五○億的規模」。該篇報導係記者依受訪者所述撰文，其不需印證述者所言是否真實，其真實性難免讓人質疑。被上訴人巨林食品企業有限公司僅憑此篇報導，未輔以其他於八十四年以前持續不斷之廣告、分店數量或相當於五○ 億之繳稅證明．．．，被上訴機關竟能以此撤銷系爭商標申請，原判決竟予維護，讓上訴人覺得荒謬。上訴人自七十七年至八十七年積極、廣泛的使用「美而美」。「美而美」難謂未為消費大眾所熟悉，其與據以異議服務標章「巨林美而美」併行多年，消費者不可能將兩標章誤認。被上訴人巨林食品企業有限公司無法舉出系爭商標八十四年申請時其據以異議服務標章已著名之證據，所舉八十七年之廣告又誇大不實，為不客觀且無效之證據，系爭商標申請註冊未違首揭法條之規定。被上訴機關經濟部智慧財產局未見被上訴人巨林食品企業有限公司另有報章、雜誌、或電視等大眾媒體持續廣告資料，未見據以異議標章在市場上同行業間之評價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料，未見商業相關公會或其他具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告資料，竟單憑一篇專訪的廣告就撤銷系爭商標申請註案，確實不客觀，其審事之標準與商標法施行細則第三十一條之規定相違背。四、二○○一年七月十六日出刊之商業時代周刊一篇「臺灣各行業連鎖加盟體系知名品牌一覽表」市場調查報導，表列早餐業擁有五五○家到超過二○○○家連鎖早餐總部前四名之知名品牌未見據以異議服務標章「巨林美而美」，該表列逾二○○○家之第一品牌「瑞麟美而美」係上訴人所使用之服務標章。被上訴人巨林食品企業有限公司於八十七年TVBS周刊接受專訪時自稱其加盟店已超過二五○○家，惟於九○年的商業周刊連排名第四擁有五五○ 家連鎖店的知名品牌都排不上。TVBS周刊是專訪的報導，記者對受訪者所言無需驗證是否真實。然商業周刊九○年那篇市場調查報導其真實性是經過調查後發佈的，三年內據以異議服務標章的加盟店不可能不成長，不可能由二五○○家掉到不到五○○家，如果商業周刊的內容是真實的，則可以證明TVBS周刊的受訪者在吹牛。被上訴人經濟部智慧財產局未要求被上訴人巨林食品企業有限公司舉出其他持續之廣告證據，未站在消費者之立場，僅憑一篇被上訴人巨林食品企業有限公司受訪之報導就認定據以異議服務標章著名，確實草率、確實不客觀、確有不公。據以異議服務標章「巨林美而美」非多數人熟悉之標章，其指定使用於「餐飲」與系爭商標「美而美」指定使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」非類似商品，且標章亦非相同，不致使消費者誤認，系爭商標未違首揭法條之規定。五、被上訴機關經濟部智慧財產局答辯書所持不當之理由在此以鈞院九一年度判字第三一一號判決及經濟部八九年經八九訴字第八九○八五四 ○八號訴願決定書駁斥之：被上訴機關經濟部智慧財產局答辯書稱：「雖上訴人於答辯時檢送報章雜誌廣告等證據資料，辯舉其以中文『美而美』與『美又美』作為標章使用已有多年，早為社會大眾所熟知云云；惟據上訴人所檢送七十七年至八十七年間報章雜誌廣告影本觀之，所標示或報導者多為『瑞麟美又美（美而美）』，或為整體「臺北美而美速食關係企業」、「美而美、美又美食品實業有限公司」公司名稱之使用，應屬『瑞麟美又美』、『瑞麟美而美』服務標章之使用證據，自不得作為主張『美而美』標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證；又上訴人固再舉八十五年三月「自由時報」等報章刊登聲明啟事，指出『美而美』標章經向本局已取得註冊第七六九四一號服務標章專用權．．．乙節；但查上訴人於八十三年起陸續以單純中文『美而美』、『美又美』、『美又美＆美而美』、『美而美＆美又美』獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務標章），業經本局評定無效確定在案，則上訴人八十六年四月三十日後使用『美而美』、『美又美』標章於八十七年九月二十五日後使用『美又美＆美而美』、『美而美＆美又美』標章亦非合法，綜上之上訴人所舉使用事證，對交易市場上消費者所認知者充其量僅係『瑞麟美又美』、『瑞麟美而美』標章」。但相同之證據，於另案經濟部八十九年一月二十一日經（八九）訴字 00000000號案訴願決定書卻稱：「又據訴願人（即本案上訴人）於異議聲請書及補充理由書中指稱其自七十七年起即以公司名稱之特取部分『美而美』做為標章使用於餐飲之服務，且於報章雜誌不斷刊登廣告宣傳使用，而另一據以異議之『瑞麟美而美』服務標章，於報章雜誌亦有多篇幅之廣告，均具有相當知名度，並檢附報章雜誌等廣告資料影本資佐證，原處分機關就其主張亦無質疑」。還是相同之證據於另案鈞院九一年度判字第三一一號判決稱：「原告（即本案上訴人）向被告提起本件異議時即主張其自七十七年起即以公司名稱之特取部分『美而美』作為標章使用於餐飲之服務，且於報章雜誌不斷刊登廣告使用，具有相當知名度，讓『美而美』成為人所共知之著名標章。．．．又原告主張其使用『美而美』作為服務標章甚久，且大量於媒體廣告，已使用該標章成為知名標章，提出媒體廣告多紙在卷為憑，是否屬實此關係有無商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定相符而得認異議有理由？原審定漏未就原告上開主張加以審酌，亦未敍明任何不採之理由．．．」。六、綜上所陳，「美而美」是上訴人公司名稱持取部分，以之使用於早餐速食事業之經營，自七十七年至今早已為社會大眾所共知，經濟部及貴院亦難否認其是著名標章之事實。系爭審定第八五二七九二號「美而美」商標指定使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」，而據以異議註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章指定使用於「冷熱飲食店、飲食店、小吃店」之服務，兩者所營事業不同，再加以系爭「美而美」標章已為消費大眾所熟知，消費者不可能將兩標章誤認，系爭商標申請註冊未違商標法第三十七條第七款之提起，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。被上訴人經濟部智慧財產局則以：查本件系爭審定第八五二七九二號「美而美」聯合商標圖樣上之中文「美而美」，與據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」商標圖樣上之中文「巨林美而美」相較，二者均有相同之中文「美而美」，異時異地通體隔離觀察，難謂無使購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；再查中文「美而美」係源自被上訴人巨林食品企業有限公司之代表人甲○○先生早於民國六十九年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章。並早於民國七十五年起陸續於被上訴人經濟部智慧財產局獲准取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二三、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林美而美」等服務標章專用權。（經查被上訴人巨林食品企業有限公司亦早於民國七十六、七年間，曾向被上訴人經濟部智慧財產局提出『美而美』標章之申請，惟因與他人之『美而香』、『美好美』等商標構成近似而遭核駁）。又被上訴人巨林食品企業有限公司所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二仟五百家分店，此據被上訴人巨林食品企業有限公司所檢送TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」可稽，並獲中華民國八十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。雖上訴人檢送報章雜誌廣告等證據資料，辯舉其以中文「美而美」與「美又美」作為標章使用已有多年，早為社會大眾所熟知云云；惟據上訴人所檢送七十七年至八十七年間報章雜誌廣告影本觀之，所標示或報導者多為「瑞麟美又美（美而美）」，或為整體「台北美而美速食關係企業」、「美而美美又美食品實業有限公司」公司名稱之使用，應屬「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」服務標章之使用證據，自不得作為主張「美而美」標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證；又上訴人固再舉八十五年三月「自由時報」等報章刊登聲明啟事，指出「美而美」標章經向被上訴人經濟部智慧財產局已取得註冊第七六九四一號服務標章專用權．．．乙節；但查上訴人於八十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美&美而美」、「美而美&美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務標章），業經被上訴人經濟部智慧財產局評定無效確定在案，則上訴人於八十六年四月三十日後使用「美而美」、「美又美」標章，於八十七年九月二十五日後使用「美又美&美而美」、「美而美&美又美」標章亦非合法。綜上之上訴人所舉使用事證，對交易市場上消費者所認知者充其量僅係「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章。從而上訴人以近似於據爭「巨林美而美」標章之中文「美而美」作為本件商標圖樣，復指定使用冰棒、雪糕、冰淇淋商品申請註冊，客觀上自有相同或近似於他人著名之商標或標章，而致公眾混淆誤認之虞，自有本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款及同法施行細則第三十一條第一項規定之適用。綜上論述，被上訴人經濟部智慧財產局原處分，洵無違誤，原判決亦無任何違背法令之處，請判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。被上訴人巨林食品企業有限公司則以：上訴人本以「美而美」申請商標註冊通過，惟因與被上訴人巨林食品企業有限公司之「巨林美而美」構成近似，故遭被上訴人巨林食品企業有限公司以其違反商標法第六、七、十二款而為異議，而後經被上訴人經濟部智慧財產局認定上訴人之「美而美」確實與「巨林美而美」構成近似，依據弱勢商標法理，原處分機關所認毫無瑕疵可指。蓋上訴人單獨使用「美而美」之行徑非但與「巨林美而美」構成近似，更將與所有「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美Ｘ美」、「ＸＸ美Ｘ而Ｘ美」型態商標構成近似，此點無庸置疑。而上訴人一貫之技倆即將「瑞麟美而美」與「美而美」混為一談。前者因為有主要部分即「瑞麟」二字，故符合弱勢商標之法理；然後者則非，係顯然違法者。故其所舉事證既然皆係「瑞麟美而美」者，則縱使有普遍使用成為著名商標之事實，也係「瑞麟美而美（或「瑞麟美又美」）」之服務標章，與單獨使用「美而美」「美又美」「美Ｘ美」之弱勢商標之違法使用行為，係南轅北轍之事，豈可將之混為一談，皆列為事證！且退萬步以觀，先不論上訴人將「瑞麟美而美」之事證充作「美而美」以圖魚目混珠之事，則縱使上訴人要證明其經年使用「美而美」比一服務標章，也係自曝其違法使用之罪證而已，蓋依據弱勢商標法理，無人可單獨使用「美而美」、「美Ｘ美」、「美Ｘ而Ｘ美」型態商標，否則將會與「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美Ｘ美」、「ＸＸ美Ｘ而Ｘ美」型態商標構成近似。請判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、查本件被上訴人經濟部智慧財產局認系爭審定第八五二七九二號「美而美」聯合商標圖樣上之中文「美而美」與據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」等商標圖樣上之中文「巨林美而美」相較，二者均有相同之中文「美而美」，應屬近似之商標。再以中文「美而美」係源自被上訴人巨林食品企業有限公司之代表人甲○○先生，於六十九年起在台視附近之育達商職設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以「巨林美而美」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章。並於七十五年起陸續取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二三、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林美而美」等服務標章專用權。又被上訴人巨林食品企業有限公司以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，有被上訴人巨林食品企業有限公司檢送TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億元」附卷可稽，並獲中華民國八十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費者較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，認有商標法第三十七條第七款規定之適用，乃為撤銷系爭商標之審定，其是否違反同條第六、十二款之規定，未再予審究。此經訴願決定機關審核，認為尚無不合。上訴人於訴願中主張系爭商標「美而美」為該公司名稱之特取部分，其使用時刻意將之放大使用其明顯，且以廣告、報紙聲明啟事，存證信函、對仿冒者提出告訴等方式，不斷使用中，努力經營系爭商標而臻著名；且據以異議之第二二○九八號服務標章指定使用之「餐飲之服務」，與系爭商標指定使用之「冰棒、雪糕、冰淇淋」等商品，兩者銷售管道、服務場所並不相同，應無前揭條款之適用。被上訴人經濟部智慧財產局僅憑被上訴人巨林食品企業有限公司所提供一份誇大不實之廣告，就認定據以異議商標已達相關事業或消費者普遍認知之地步，已顯草率。且上訴人使用「美而美」或「美又美」商標已有多年，為著名之商標，此亦經經濟部經（八九）訴字第八九○八五四○八號訴願決定書認定在案云云。訴願決定機關以：經查，依上訴人於異議及訴願階段所舉之證據資料觀之，大多為公司名稱之使用，且所強調者多為「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章之使用，並無法因此證明系爭「美而美」商標為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證。且被上訴人經濟部智慧財產局之訴願答辯書亦已說明上訴人於八十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務標章），業經被上訴人經濟部智慧財產局評定無效確定在案，則上訴人於八十六年四月三十日後使用「美而美」、「美又美」標章，於八十七年九月二十五日後使用「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」標章亦難執為本件有利之論據。至上訴人舉前述經濟部訴願決定書已認定其為著名商標乙節，經核該訴願決定書所引證者乃「瑞麟美而美」標章，且內容並未認定上訴人使用「瑞麟美而美」標章已達著名之程度，所訴願不足採。綜上所述，上訴人以近似之「美而美」商標申請註冊，並指定使用於冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，客觀上難謂無使一般購買者對其產製主體產生混同誤認之虞，自有前揭法條之適用，從而被上訴人經濟部智慧財產局所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，洵無不合，應予以維持。二、上訴人於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，惟經原審法院審核被上訴人經濟部智慧財產局所為之「第00000000號『美而美』聯合商標之審定應予撤銷」之處分所持之右開理由，及訴願決定機關決定駁回上訴人之訴願所持之右開理由，均無不妥，是上訴人之陳詞均不可採。又上訴人於本件行政訴訟中訴稱打電話問一○四或是中華民國加盟促進協會，卻問不到被上訴人巨林食品企業有限公司這家公司，被上訴人經濟部智慧財產局僅以TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億元」即認定據以異議商標為著名標章，顯失公平云云；惟依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，認定為「著名之商標或標章」之要件，並無該商標或標章應加入中華民國加盟促進協會，或一般人打一○四電話可找到被上訴人巨林食品企業有限公司等要件。且徵之經驗法則，「巨林美而美」早餐店之商標及服務標章確為相關事業及消費者所普遍認知。從而，被上訴人經濟部智慧財產局認定據以異議之「巨林美而美」商標及服務標章為著名之商標及服務標章，並無不合，上訴人指摘被上訴人經濟部智慧財產局不公，要無可採。從而，被上訴人經濟部智慧財產局所為之上開處分，揆諸商標法第三十七條第七款、同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，因而將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。查「美而美」乃弱勢商標，迭經本院判決在案（改制前行政法院八十五年度判字第二一一○號判決、八十七年度判字第五八一號判決參照）。故判斷相關商標是否近似，應以「美而美」以外部分為依據。如本案上訴人單獨以「美而美」為聯合商標申請註冊，因無具有商標顯著性之主要部分存在，自與所有「美×美」型態之商標構成近似。上訴意旨略謂，「美而美」為著名標章云云，難謂有理由。又本件原處分及原判決，並非以TVBS週刊之報導，或被上訴人巨林食品企業有限公司獲得中華民國八十六年度消費者精品獎為理由，而認定據以異議之商標及服務標章「巨林美而美」為著名商標，乃是依據據以異議商標之使用、註冊、經營情形，參酌TVBS週刊相關報導，及被上訴人巨林食品企業有限公司獲得中華民國八十六年度消費者精品獎之事實，並依經驗法則，而認定據以異議服務標章「巨林美而美」為著名標章，於證據法則，並無不合。上訴意旨，未能指明原判決採證之事實有何違誤之處，而就原判決取捨證據、認定事實職權之行使，有所指摘，尚無足採。上訴論旨，仍執前詞，請求廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　六　　　月　　十二　　　日最高行政法院第二庭審判長法官　　　陳　石　獅法官吳明鴻法官　　　彭　鳳　至法官　　　高　啟　燦法官　　　黃　合　文右正本證明與原本無異法院書記官　王福瀛中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　六　　　　月　　　二十　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第七五○號

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