最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第九九○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第九九○號

上訴人

豐饌國際事業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

參加人

美商．美國口味炸雞公司 (AFC Enterprises Inc.)

代表人

肯尼斯．卡普蘭

右當事人間因商標評定事件，上訴人不服中華民國九十年五月三日臺北高等行政法院

八十九年度訴字第八一四號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

上訴人起訴主張：台灣德積食品股份有限公司（下稱德積公司）於民國八十六年二月五日以「台灣德積食品股份有限公司標章」商標（如原判決附件一、Ａ），指定使用於商品及服務分類表第三十類之漢堡、麵包、糖、鹽、胡椒粉、紅茶飲料、巧克力飲料商品申請註冊，獲准註冊為第七九三八○三號商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，對之申請評定。被上訴人以中台評字第八八○一六一號商標評定書為：「第七九三八○三號『台灣德積食品股份有限公司標章』

商標應予撤銷，其聯合第七九七○○六號、第七九七○○七號商標亦應一併撤銷」之評定。被上訴以參加人之前手美商．秋曲炸雞公司（下稱秋曲公司）早年曾授權國內之喬吉食品有限公司（下稱喬吉公司）在台灣經營「美國小騎士炸雞店」及喬吉公司擁有「小騎士圖」之圖形著作，且曾於營業用之相關文書及宣傳資料上印有該等圖形，認定系爭商標為襲用。然修正前商標法第三十一條第一項第四款，就此情形已有專文規定，不得擅將著作標的混為商標圖樣致紊亂法條之適用。且牛仔圖形本屬一具有某類基本特徵之造型，只要設計上非完全，不能率認係抄襲。況參加人所提資料尚不足以證明據以評定商標之知名度，亦難認系爭商標與據以評定商標有致公眾誤認之虞。為此訴請撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。

被上訴人則以：系爭商標與據以評定之「小騎士圖」等商標圖樣相較，二者之圖形均為卡通造形之小牛仔圖，且有雷同造形之帽子、領巾設計，構圖意匠及外觀予人之印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。據以評定之「小騎士圖」，喬吉公司於七十六年即取得著作權登記，八十六年移轉於參加人，參酌被上訴人註冊第六五四八號服務標章、第三七八○九四號商標等註冊簿，參加人之前手秋曲公司早於七十六年起即授權喬吉公司在我國經營「美國小騎士德州炸雞店」，並佐以參加人所檢送之七十八、七十九、八十一年報章廣告文宣影本，其上除使用註冊第六五四八號服務標章、第三七八○九四號商標等圖樣外，亦同時使用據以評定之商標圖樣，且另顯著標示有「美國」、「德州小騎士」等字樣，不難予消費者產生該商品為參加人所產製之聯想，據以評定商標所表彰商品之信譽應為我國一般消費者所知悉。況依被上訴人註冊簿所載，上訴人於八十一年至八十六年間與參加人及其前手秋曲公司存有授權關係，再衡酌被上訴人卷附上訴人公司執照影本所營事業項下載有「德州丘吉炸雞速簡餐廳之經營」，堪認上訴人對參加人據以評定商標之存在，難以諉為不知。其以近似之圖形作為系爭商標圖樣，並指定使用於與炸雞速食店服務極相關連之漢堡等商品申請註冊，難謂無襲用之嫌，易使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆之虞，有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定等語，資為抗辯。

參加人參加意旨略以：其前身秋曲公司與ATANG LATIEF及林榮發二人於西元一九八五年十二月十八日簽訂開發協議書，並自翌年十月間起，陸續簽訂十二份特許協議，授權ATANG LATIEF及林榮發在台灣北部地區之各指定地點設立十二家「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。嗣於一九九一年一月間，ATANG LATIEF及林榮發將開發協議書及十二家特許協議之契約權利義務讓與德積公司。又自一九九三年五月間起，參加人再授權德積公司於台北地區其他指定地點再開設十二家美國德州炸雞店連鎖店。秋曲公司於一九八六年十二月三十一日與喬吉公司簽訂特許協議契約，授權喬吉公司在台灣中南部地區經營「小騎士德州炸雞」之速食連鎖店。其間喬吉公司委託第三人設計四則小騎士圖，並於西元一九八七年向內政部申請著作權登記，取得著作權執照。其後又申請註冊各式「小騎士」商標，獲准列為審定第七九一五四九、七九一六○八、七九一六○九及七九一六一○號商標。前開著作權及商標權，分別於八十六年五月一日及十月一日移轉於參加人。喬吉公司於一九八七年，經參加人同意以前述「小騎士圖」為藍本，委由廣告公司代為撰稿製作，作為全國廣告使用。參加人亦交由德積公司使用。系爭商標與參加人受讓之註冊「小騎士」等著作內容幾乎完全一致，足證系爭商標係剽竊自申請人之前開美術著作。參加人所開發及經營之「美國小騎士德州炸雞餐廳」之相關標章、商品與服務已因大量廣告宣傳行銷而於台灣地區夙著盛譽，所表彰之商品及服務信譽已為一般消費者所熟知。今上訴人以近似之圖形作為系爭商標之圖樣申請註冊，指定使用於漢堡、麵包、糖、鹽、胡椒粉、紅茶飲料、巧克力飲料，已有使一般消費者對其商品之來源或產製者發生混淆誤認而購買之虞。系爭商標應適用商標法第三十七條第一項第七款規定，將其註冊評決為無效等語。

原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按註冊時（八十二年十二月二十二日修正公布）商標法第三十七條第一項第七款所指「遭襲用之他人商標」，不以註冊為必要，只須有使用之事實即可。依上訴人發布之商標法利害關係人認定要點二、㈣之規定，此種情形利害關係人之範圍包括「主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人及其受讓人」。本件參加人係以據以評定標章使用人喬吉公司受讓人之身分提出評定之申請，具有利害關係人之身分，上訴人謂參加人不具利害關係人之身分云云，其法律意見並不可採。秋曲公司係於一九五二年設立，其後更名為美商‧艾爾科波蘭企業公司，由美商‧美國口味炸雞公司（American's Favorite Chicken Co-mporny）概括承受該公司之一切權利義務。一九九六年間，美商‧美國口味炸雞公司將其英文公司名稱變更為AFC Enterpries,Inc.， 其中文譯名不變。另秋曲公司前與ATANG LATIEF 及林榮發二人於西元一九八五年十二月十八日簽訂開發協議書，約定ATANG LATIE 等人得於雙方同意之地點，另行簽訂特許協議，設立「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。雙方於一九八六十月間起，陸續簽訂十二份特許協議，授權ATA-NG LATIEF 及林榮發在台灣北部地區之各指定地點設立十二家「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。一九九一年一月間，ATANG LATIEF及林榮發將開發協議書及十二家特許協議之契約權利義務讓與德積公司。德積公司復於一九九二年九月十八日將其權利義務轉讓其新負責人蔡錦川及蔡種珠，德積公司轉為該二人之連帶保證人。一九九三年五月間起，參加人續與德積公司、蔡錦川、蔡種珠訂定特許協議，再授權德積公司於台北地區其他指定地點再開設十二家美國德州炸雞店連鎖店，總計北部地區共有二十四家連鎖店。秋曲公司於一九八六年十二月三十一日與喬吉公司簽訂一特許協議契約，由喬吉公司在中華民國中南部地區，依秋曲公司所提供之技術，經營「小騎士德州炸雞」之速食連鎖店。其間由喬吉公司委託第三人設計四則小騎士圖，並於西元一九八七年向中華民國內政部申請著作權登記，發給註冊第四四二○六、四四二○七、四四二○八及四四二○九號著作權執照，其後喬吉公司並於中華民國申請註冊各式「小騎士」商標，獲准列為審定第七九一五四九、七九一六○八、七九一六○九及七九一六一○號商標。前開著作權及商標權，已分別於八十六年五月一日及十月一日移轉於參加人，並於同年十月二十一日及十月二十九日分別向前經濟部中央標準局及內政部辦妥移轉註冊手續，而著作權之移轉並經前內政部著作權委員會於八十六年十一月廿八日台（八六）內著字第八六一七○五五號函核准在案。參加人曾於七十年六月二十九日與七十六年三月二十一日分別以原判決附件二、三之服務標章及商標圖樣申請註冊，取得專用權，分別授權德積公司及喬吉公司使用。此外，依參加人所提證據資料顯示，尚有原判決附件五所示各式「小騎士」圖樣之標誌，該等圖樣之外觀、人物造型之主要特徵均極相似，顯出於同一創造來源。其上大多標明「小騎士」、「德州炸鷄」等字樣，且其上門市部地址之記載，有台北之門市部（德積公司之營業範圍）、也有高雄門市部（喬吉公司之營業範圍）。上開原判決附件五之各式小騎士圖樣，顯均由當時接受參加人授權、經營美式速食服務之臺灣南北地區行銷商（德積公司與喬吉公司），與原判決附件二、三之註冊服務標章合併使用，共同作為表彰其等在台灣地區提供參加人所經營美式速食服務內容之一系列新服務標章（此「新」服務標章，乃相對於原判決附件二、三之註冊服務標章與商標，做為台灣地區新開發之服務識別符號）。至於該「新」服務標章之開發方式，則有多種可能性，或由二家公司合作，共同創作該一系列之服務標章，或由一家公司開發完成，而授權另外一家公司使用，甚至可能係參加人在國外針對台灣市場之特色而開發出與美國本土不同之服務識別標誌，再交給台灣地區之授權商使用。上訴人雖謂以上圖樣僅以著作權使用，無表彰商品來源之功能云云，然如前所述，上開圖樣係作為提供美式速食之服務標章，而非表彰商品之商標，且上開圖樣並非均為著作權登記，況即令已為著作權登記，依現行著作權法所採「創造主義」，登記僅係證明著作權之表徵證據而已。而圖形著作亦可做為商標或服務標章使用，只要使用方式足以表彰商品或服務來源即可。又以特定之文字圖樣作為商標或服務標章使用，乃事實認定問題，非以該使用中之商標已經註冊為前提。商標之註冊效力，在於使商標使用人享有依商標法規定之排他性權利。上訴人主張原判決附件四之一系列圖樣非作商標（或服務標章）使用，其主要理由不外乎該等圖樣僅有一部分與原判決附件五之圖樣重叠，且屬眾多圖樣之少數，存在於擁擠之多數圖樣內，所佔版面甚微，僅屬文宣之裝飾圖案云云。然查原判決附件四及附件五之眾多圖樣，或單一或數個出現在廣告文宣上，其圖樣外觀及人物造型主要特徵極為近似，足以形成表徵上之「單一性」，顯然是以整組一系列之類似圖樣，並隨機選取其中一個或數個圖樣做為服務標章來使用，仍符合上述表彰服務來源之要求，而屬服務標章之使用。次按註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，商標圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。所稱襲用，係指出於不公平競爭之目的，非出於自創，而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標圖樣本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體之虞。所襲用之他人商標不以註冊為必要，只須有使用事實即可。亦不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。參加人雖提出原判決附件四之著作權圖樣及商標圖樣申請評定，但所主張法律上理由，集中在上述圖樣著作權係喬吉公司自創作人處取得，且事前獲得參加人之同意，並由參加人轉交給上訴人之前手德積公司，做為喬吉公司與德積公司共同表彰服務內容之服務標章，因此比較之商標亦應以原判決附件五為準，蓋即使未為著作權註冊之圖樣，一樣可作商標使用，且依授權契約之約定，該等商標使用所生之商譽應歸參加人所享有，上訴人不能在終止授權契約後，仍然「襲用」該等服務標章圖樣，而為商標註冊，表徵其生產之商品。依參加人提供之著作權執照顯示，原判決附件四之商標圖樣，其著作權人為喬吉公司，而參加人自喬吉公司受讓上開圖樣之著作權，有權利轉讓證書為憑，堪信為真實。由此可證圖樣之服務標章功能也一併移轉於參加人。上訴人雖謂上述圖樣係其自行開發云云，卻未能舉據以實其說。其所舉證人張淨宜證稱：「其聽德積公司負責人蔡先生說，上開圖樣之第一次使用時間約在七十六年間，當初是由國外傳來一些圖樣，經修飾而創造出來，供廣告使用」云云，所證內容屬傳聞證據，且既言圖樣自國外傳回國內，反與參加人所言經其授權上訴人使用一節相符，參加人之主張應可採信。退而言之，即令上述商標圖樣為上訴人之前手德積公司，在授權期間內，基於行銷策略之考慮，而自行創造之圖樣供為商標使用，然依授權契約之約定，德積公司因此創造出之商譽既歸參加人享有，此種商譽當然包括使用商標或服務標章之識別功能，上訴人也無法在授權結束後，繼續享有使用上開商標之權限（而應為參加人或其新授權者所享有）。上訴人將之另行申請註冊為其他商品之商標，自符合「出於不公平競爭之目的，抄襲他人已使用之商標（或標章），而申請註冊之「襲用」定義。再者，系爭商標與原判決附件四或附件五之圖樣，其近似性一望即知，二者之構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，外觀上有使人混同誤認之危險性存在。

而爭商標所指定使用之商品又是漢堡、麵包、糖、鹽、胡椒粉、紅茶飲料、巧克力飲料等食品，與上訴人提供之速食服務有密切之關連性，即使二者之商品與服務種類並不相同或類似，但有使一般消費者對其商品之來源或產製者發生混淆誤認而購買之虞。參加人授權之美式速食服務，南北門市部高達十數個，又多集中於都會區，具有一定之知名度，其商標所表彰服務信譽應已為一般消費者所熟知。上訴人上開行為，當然足致公眾混淆誤認，系爭商標之註冊有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，被上訴人依法評定，而撤銷系爭商標之註冊，並無不合，一再訴願決定遞予維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據等為判斷之基礎而駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨猶執陳詞，另以原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴人之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官蔡 進 田

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德