最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度裁字第一三八八號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十二年度裁字第一三八八號

抗告人

臺灣省自來水股份有限公司北區工程處

代表人

乙○○

訴訟代理人

鄧湘全律師

相對人

祥源營造股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊正評律師

右抗告人因與相對人間聲請停止執行事件，對於中華民國九十二年六月三十日臺北高

等行政法院九十二年度停字第六一號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第二項定有明文。次按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，固為行政訴訟法第一百十六條第二項所明定。惟所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。若其得以金錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害。

二、查本件相對人與抗告人間因「六家--竹北送水管（二）未完部份」採購案，抗告人以相對人所提送之中國技術學院出具之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料篩分析試驗報告」經函送中國技術學院鑑定，並非該校出具之文件，認相對人係偽造該試驗報告而有政府採購法第一百零一條第一項第四款之情事，爰通知擬將相對人列為拒絕往來廠商公告名單，嗣於民國九十二年四月二十一日刊登相對人為拒絕往來廠商名單公告於政府採購公報，停止相對人參加投標或作為決標對象或分包廠商三年，相對人不服，向原審法院提起行政撤銷訴訟，並以其營業權及生存權受嚴重剝奪，依行政訴訟法第一百一十六條第五項規定，聲請停止抗告人前開行政處分效力之全部。原審略以：相對人為一依賴政府機關相關工程為生之公司，有相對人提出之九十一年度及九十二年度承攬政府公共工程案一覽表，二年內共承攬政府工達程新台幣八億四千餘萬元在卷可參，其參與政府之採購案，雖未必每件均具有招標機關所要求之履約能力或符合投標廠商之特殊資格要件，亦未必每件均能以最低價得標，但客觀上仍有相當之發生可能性，準此，抗告人於撤銷訴訟確定前，即將相對人刊登政府採購公報，使其三年內不得參加投標或作為決標對象，顯將使相對人發生營業困難甚至難以為繼之情形，凡此均非金錢賠償即能回復原狀者，自屬符合「將發生難以回復之損害」之停止執行要件。又本件刊登政府採購公報之效力即三年內不得參加投標或作為決標對象，係繼續發生中，顯有急迫情事；且本件為兩造間採購之爭議，無關公益。況本件抗告人業於九十二年四月二十一日將相對人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報，即發生自前開刊登日起三年內，相對人不得參加投摽或作為決標對象或分包廠商之效果，是以系爭「刊登政府採購公報」之行政處分雖已執行完畢，但事實上該行政處分之執行效力仍然持續至九十五年四月二十一日為止，故相對人聲請停止系爭行政處分之效力，不但無違行政訴訟法第一百十六條第五項之規定，事實上亦具有實益與必要。另本件相對人係與水管承裝業上弘工程行共同投標抗告人「六家竹北送水管（二）未完部分（WII89-0301）」，共同協議分別由相對人負責辦理工程中推進管部份，另由上弘工程行負責埋設管線部分，並由該行負責人鄭榮華任工地負責人，茲因抗告人函指鄭榮華於施工中將工程中「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配篩分析試驗報告」親交抗告人監造人員。經抗告人查證是項報告係屬偽造，乃發生本件爭議，故本案之偽造責任是否應由相對人負責，尚未明確，仍有待調查，相對人所提本案訴訟尚難認有顯無理由之情形。相對人之聲請停止執行為有理由，因予裁定准許停止執行。本院經核原裁定固非無見。惟查政府採購法第一百零一條、第一百零二條雖賦予採購機關於廠商具有違反採購法之規定時，得刊登於政府採購公報上，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限，然於上述處置作為前，採購機關仍應踐行異議及申訴處理程序，旨在要求採購機關須於具有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度後，始可刊登於政府採購公報。而本件兩造間履約過程，相對人之現場工地負責人江俊達確實提出由「中國技術學院」具名開立之「砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配料篩分析試驗報告」等偽造文件予抗告人，明顯違反採購法第一百零一條第一項第四款之規定，並經行政院公共工程委員會駁回相對人之申訴在案，則相對人之違法事證，是否仍謂尚未明確，已不無疑義。況查刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止相對人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷相對人之營利事業登記，相對人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即使相對人營運陷入困難。縱認相對人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上，是否不能以金錢賠償，即謂將發生難於回復之損害，亦有待斟酌。原裁定遽准停止執行，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應予廢棄，發回原法院調查審理後更為裁判。

三、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 褔 瀛