最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一○七七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一○七七號

上訴人

慈暉國際開發股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

臺中縣政府

代表人

乙○○

右當事人間因設立喪葬設施事件，上訴人不服中華民國九十二年四月九日臺中高等行

政法院九十一年度訴字第八八八號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人擬於臺中縣大里市○○段二三二地號等六筆一般農業區墳墓用地上興建納骨塔，乃檢具計劃書及相關資料於民國九十年十月十九日向大里市公所提出申請，經大里市公所函轉被上訴人審核，經被上訴人審認依申請當時臺中縣喪葬設施設置管理自治條例（下簡稱喪設自治條例）第六條、第七條規定，上訴人須檢送設置地點水平距離五百公尺範圍內，設籍戶長超過二分之一之同意證明文件，因本案設置地點水平距離五百公尺範圍內，跨越該縣大里市及太平市，尚缺太平市戶長名冊之相關資料，被上訴人乃函請太平市公所儘速提供，嗣太平市公所以九十一年三月十三日太市民字第○九一○○○七六七三號函送相關戶長名冊後，適逢被上訴人於九十一年三月二十日以府法行字第○九一○七三三三四○○號令修正公布喪設自治條例，被上訴人審認本案處理程序既尚未終結，自應適用九十一年三月二十日修正公布之喪設自治條例之規定，乃以九十一年六月六日府民宗字第○九一一四九一○八○○號函核復大里市公所略以：請依據修正後喪設自治條例規定辦理。嗣大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一○○○一六三四○號函轉復上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：查臺中縣政府所以認喪設自治條例第七條第一項業經修正，乃以臺中縣議會第十四屆第十四次臨時會議決第四○一號議案決議為據，然前揭修正，主要乃在將原條文中有關申請設置喪葬設施須得設置地點水平距離五百公尺範圍內設籍戶長過半同意之規定刪除，至於決議內容第四點關於「建請．．．」部分，並非法案內容，僅為縣議會對行政機關之日後提案修法之建議，此由決議係將「審查意見第四點刪除」，即可知決議內容係不變動原條文。被上訴人對此至為明確之決議內容，卻有認前揭決議係將原條文第七條仍照審查意見第四點刪除之觀點，經向臺中縣議會查詢後，臺中縣議會以九十一年二月二十七日（九一）議事字第○三八七號函回覆，於說明二中明白表示：「有關旨揭第（四）點決議為『審查意見第四點刪除』應極明確﹔至於括弧內文字『現行條文第七條第一項本文後段文字．．．』部分，既有『建請』，自宜由貴府依權責衡量之。請依本會決議辦理。」。詳言之，議會已議決之條文修正內容，被上訴人自應照修正之內容依法公布，至於日後則得本於職權、參考議會之「建請」內容，再提出修正案。然被上訴人竟扭曲議會函文內容，認既有「建請」依權責衡酌之言，乃逕自將喪設自治條例第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地」等字刪除，並公布之。次查，臺中縣議會若決議之內容在刪除喪設自治條例第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地」等字，何須於決議中復將原即在刪除前述文字之審查意見第四點刪除？是被上訴人修正公布之喪設自治條例第七條之內容，並非經議會議決通過之內容，依地方制度法第二十五條、第三十六條第一款規定，所公布者不應生自治條例之拘束力。按中央法規標準法第十八條或臺中縣法規標準自治條例第二十二條規定，修正後之喪設自治條例第七條之規定不利上訴人，依行政法院於八十六年判字第二○一五號判決、內政部關於實施容積率管制及設置墳墓最小面積限制等問題釋示之旨，顯然取決於修正後喪設自治條例第七條之規定是否「廢除或禁止」上訴人所申請之事項？上訴人提出申請時，設置地點並非不得申請設置靈骨堂，縱在處理程序中法規有變更，原設置地點已不得申請設置靈骨堂，然因新法規並未禁止或廢除靈骨堂等喪葬設施在台中縣境內之設置，被上訴人仍應適用修正後喪設自治條例第六條及原第七條之規定，審核上訴人之申請案，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。

三、被上訴人則以：查臺中縣議會於九十一年一月七日（九一）議事字第○○三九號函送喪設自治條例第七條修正條文議文三份，請被上訴人辦理公布。被上訴人為求慎重起見，特於九十一年二月十八日府民宗字第○九一○一一一三八○○號函再請臺中縣議會釐清大會決議。臺中縣議會於九十一年二月二十七日（九一）議事字第○三八七號函復說明二：有關第（四）點決議為「審查意見第四點刪除。」應極為明確；至於括弧內文字「．．．及內政部．．．之公私有土地」建請回歸臺灣省政府發布「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」原條文內容部份，既有「建請」自宜由被上訴人依權責衡酌之。請依本會決議辦理。本案「建請」二字是議決，而非不經議會決議直接修改條文內容。且臺中縣議會第十四屆第十四次臨時會議決：（一）現行條文第六條第一項第八款刪除：水平距離五○○公尺範圍內設籍之戶長超過二分之一之同意證明文件。（二）現行條文第六條第九款款次修正為第八款：無妨礙區域計畫都市計畫證明書。（三）現行條文第六條第三項刪除：設置地點水平距離五百公尺範圍內無居民且提出證明者，得免附第一項第八款溝通協調證明文件。（四）審查意見第四點刪除（現行條文第七條第一項本文後段文字「．．．及內政部．．．之公私有土地」建請回歸臺灣省政府所發布「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」原條文內容）。經查省府上開辦法並無「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地」之文字，因此上開條文刪除及款次調整其理由至為明顯。被上訴人隨後於九十一年三月二十日公布喪設自治條例第六條、第七條修正條文。依據臺中縣法規標準自治條例第二十二條規定本案於五百公尺內設有托兒所，當事人申請時係依據原舊法規第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地不在此限。」辦理，但本案在處理程序終結前，該條文已經議會決議刪除，並經公布施行，因事涉申請設置積極要件及申請設置之限制條件，被上訴人自應依臺中縣法規標準自治條例從新原則辦理等語，作為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按地方制度法第二十五條、第二十六條第四項、第三十二條第一項及第四項規定，自治條例既是地方自治團體基於自治立法權所制定的自主法，其法規之生效，地方制度法復設有一定之制定公布程序，是以，地方行政機關依地方制度法之規定，因地方立法機關移送而公布之自治條例，縱對其公布內容是否符合決議討論內容有所質疑，然在形式上既已存在，仍應依地方制度法第三十二條第四項之規定發生效力，對於地方行政機關依地方制度法公布之法規，人民應無權置喙，方能維持法規之確信力及穩定性。查本案系爭喪設自治條例第七條規定，經臺中縣議會召開第十四屆第十三次臨時會決議修正通過，並以九十一年一月七日（九一）議事字第○○三九號函送喪設自治條例第七條修正條文議文三份，請被上訴人辦理公布。其中對於本件上訴人所爭執之大會決議第四點：「審查意見第四點刪除。（現行條文第七條第一項本文後段文字『．．．及內政部．．．之公私有土地』建請回歸臺灣省政府所發布『臺灣省喪葬設施設置辦法』原條文內容」，並以九十一年二月十八日府民宗字第○九一○一一一三八○○號函請臺中縣議會釐清，經臺中縣議會函復略以：「．．．既有『建請』，自宜由貴府依權責衡酌之。」，乃參酌臺灣省喪葬設施設置辦法第七條第一項之規定，以省府上開辦法並無「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人應無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地」之文字，因此上開條文刪除及款次調整其理由至為明顯，乃於九十一年三月二十日修正公布喪設自治條例第六條、第七條修正條文，並於同年五月三十日報內政部准予備查在案，此有臺中縣議會九十一年一月七日（九一）議事字第○○三九號、臺中縣政府九十一年二月十八日府民宗字第○九一○一一一三八○○號、臺中縣議會九十一年二月二十七日（九一）議事字第○三八七號、及內政部九十一年六月二十日台內民字第○九一○○○四九二九號等函文影本附卷內可稽。是系爭條文既經依法修正公布並經主管機關備查在案，上訴人就系爭已公布生效之法規未能舉出具體事證以說明顯然之錯誤之前，主張應不受該修正後喪設自治條例之拘束，洵無足採。本件上訴人申請設置納骨堂之地點於範圍五百公尺內設有托兒所，為上訴人所是認，其於九十年十月十九日提出本件申請案，係依據原舊法規第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地不在此限。」辦理，嗣本案在處理程序終結前，被上訴人於九十一年三月二十日依法修正公布喪設自治條例第六條、第七條規定，將原舊法「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地」之規定刪除，限制喪葬設施之設置範圍，禁止於新法規定容許之範圍外設置喪葬設施，則本件上訴人申請案據以准許之法規既已變更，變更後之法規復禁止於上訴人原申請之範圍內設置喪葬設施，則依中央法規標準法第十八條本文及臺中縣法規標準自治條例第二十二條本文之規定，本件申請案自應適用新法規，從而，被上訴人以九十一年六月六日府民宗字第○九一一四九一○八○○號函復大里市公所略以「請依據修正後喪設自治條例規定辦理」，嗣大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一○○○一六三四○號函轉復上訴人，被上訴人機關所為處分並無不合，且無逾期不作為之情形，訴願決定一部駁回，一部不受理，亦無違誤。至上訴人所舉改制前行政法院八十六之判決及內政部函示，核與本件情形有異，自無從據以比附爰引等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：查地方制度法第三十條第四項之規定，乃學理上所稱對地方自治之行政監督，其函告之結果，將使自治法規對全部個案均不得再行適用；而司法機關對於自治法規之審查，乃屬學理上所稱地方自治之司法監督，除違憲審查是否專屬大法官會議有所爭議外，一般法院對於自治法規之違法審查，實具無可爭議之權力。是地方制度法第三十條第四項之規定，並未排除法院對於自治法規之違法審查權。而地方制度法第三十條各項所稱之「法律」，非僅在指與自治法規所規範內容相關之法律，且兼指規範自治法規制定程序所應遵行規則及應具備要件之法律，地方制度法所定制定自治法規之規則之於自治法規，猶如中央法規標準法之於中央法規，中央法規之制定若有違反中央法規標準法之規定，如應以法律規定之事項而以命令定之、法律未經立法院通過等，該命令或法律即應依憲法第一百七十二條之規定認因牴觸中央法規標準法之規定而無效。同理，自治法規若未經地方立法機關通過即行公布，顯然有違地方制度法第二十五條及第三十六條第一項第一款之明文，自亦因地方制度法第三十條之規定認係無效。按台中縣議會第十四屆第十四次臨時會議決第四○一號議案決議，內容第四點關於「建請」部分，並非法案內容，僅為縣議會對行政機關之日後提案修法之建議，被上訴人於九十一年三月十八日所公布喪設自治條例第七條之規定，根本不曾經台中縣議會修正通過，與地方制度法第二十五條之規定相違背，依同法第三十條第一項之規定，應為無效，法院應拒絕適用。然原審明知此事，竟仍認因被上訴人之公布行為，使自治條例發生形式上之效力，人民不得再行爭執其效力，捨規範審查之權力，置法官應依實質有效法規審判之義務於不顧，顯有判決不適用法規及適用法規不當之違法。次按中央法規標準法第十八條或臺中縣法規標準自治條例第二十二條規定之所申請之「事項」，並非指人民已提出特定具體內容之申請，乃指不涉及特定具體內容而為申請所欲達成之抽象目的。申請設置墳墓許可，申請之事項為設置墳墓，申請之內容則為在特定地點設置墳墓，在申請之事項為禁止或廢除前，不論對於許可條件如何修正、限制，均非法文所謂「廢除或禁止所申請之事項」。原判決指上訴人申請於系爭土地設置喪葬設施，因自治條例之修正已不應准許，即為法規已禁止所申請之事項，誤以上訴人之「申請」即為法文所稱「申請之事項」，顯為錯誤解釋法規。且原判決僅概稱上訴人所引之判決與函示與本件情形有異，卻不曾說明重要之差異何在，即認無從比附援引，亦有判決不備理由之違法等語。

六、本院按公法上行為之當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大而明顯之程度，始屬相當。所謂重大係指違背憲法或法律之基本原則而言；所謂明顯係指從任何角度觀察皆無疑義或並無有意義之爭論存在。此觀司法院釋字第三四二號、第四九九號、第四一九號解釋意旨自明。有關本件臺中縣議會於九十一年一月七日（九一）議事字第○○三九號函送「臺中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條修正條文決議文，請被上訴人辦理公布。被上訴人已於九十一年三月二十日依據臺中縣法規標準自治條例第十八條規定予以公布，並經內政部備查在案；且臺中縣議會對於臺中縣政府公布之修正條文，迄未表示異議。是則上開自治條例第七條修正條文內容之立法及公布程序，尚難認為瑕疵已達重大而明顯之程度。原審認定其形式上既已存在，仍應依地方制度法之規定發生效力，尚無不合。次按中央法規標準法第十八條及臺中縣法規標準自治條例第二十二條規定之「廢除或禁止所聲請之事項」，應就個案有關法規具體認定。本件原判決係以上訴人據以准許之法規既已變更，變更後之法規復禁止於上訴人申請之範圍內設置喪葬設施，本件申請案應適用新法規為其判斷之基礎，核無違誤。至於上訴人所引本院八十六年度判字第二○一五號判決，係就大陸地區親人申請來台依親，據以准許之法令因修正而有變更，舊法並無「但以一人為限」之規定，但未達於「廢除或禁止所聲請之事項」之程度所為判斷，核與本件變更後法規禁止上訴人於原申請之範圍內設置喪葬設施者，情節不同。又內政部七十年九月二十九日台內營字第○四三一八三號函說明三略謂「新法規既無廢除或禁止聲請之事項，自不得排斥其適用」等語。另內政部（七九）台內民字第七八○八九九號函係就私立公墓之設置，其土地面積不得小於五公頃之適用疑義而為釋示，均未達於「廢除或禁止所聲請事項」之程度。上訴人所引本院判決及行政機關函釋，殊難據為有利於上訴人之認定。綜上所述，上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴