最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第二七二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第二七二號

上訴人

冠弘營造有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺北市國稅局（原為臺北市稅捐稽徵處承辦）

代表人

張盛和

右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十五日臺北高等行政法

院九十年度訴字第四○七八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：按在行政處分送達後事實或法律狀態變更，即非原處分機關作處分時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法，故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，應為原處分送達時之事實或法律狀態。查上訴人在原審訴訟中依財政部六十六年二月十六日臺財稅第三一八八六號函釋及行政法院八十五年判字第一一四五號判決，請求被上訴人給付上訴人溢繳之稅額新臺幣五百萬元，上訴人已舉證被上訴人違背法令並列出溢繳稅款額，而原審未察且違反司法院大法官會議解釋對法規適用之基準時，且於判決理由中均未交代為何不採用之理由，顯然違反行政訴訟法第二百四十三條之規定，有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之為違背法令。另依行政訴訟法第一百二十五條第一項之規定，於撤銷訴訟時應依職權調查證據，上訴人已提出五百萬元請求金額，原審應依行政訴訟法第一百六十四條之規定，調取或命被上訴人提出上訴人其正確之報繳營業稅金額資料。惟原審未能依職權調查證據，以期發見真實，並使上訴人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，在原審判決理由，亦未載明為何不依職權調查事實，對上訴人請求五佰萬元金額，也未查明上訴人請求之金額是否正確，被上訴人對於上訴人請求之金額也未答辯，判決理由均未交代，逕予判決，原判決顯違反行政訴訟法第一百二十五條，第一百三十三條、一百六十四條之規定，使上訴人顯處於不利之地位，爰請判決廢棄原判決，改判將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人給付上訴人新臺幣五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息等語。

貳、被上訴人則以：依上訴人八十八年六月二十九日申請書所檢附臺北地方法院八十三年度易字第一○九一號刑事判決書影本內容，僅係對該案被告王麗珠為冠「宏」營造廠牌之租借業務，簽發發票收取佣金，幫助借用廠商逃漏稅捐行為所作之刑事判決，並非對上訴人冠「弘」營造有限公司判決確定為虛設行號判決書，又負責人甲○○並未以違反稅捐稽徵法協助他人逃漏稅捐判處刑責。是本案依據檢附資料自無財政部七十八年八月三日臺財稅第七八○一九五一九三號函釋與六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號函釋及八十八年四月二十二日臺財稅第000000000號等函釋之適用。且上訴人並未提示確實「虛銷虛進」之相關事證及數據以證其主張退稅之事實。請求駁回上訴等語，資為抗辯。

參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人申請退還其自七十四年十月至七十六年五月間溢繳之營業稅，以及自七十三年十二月起至其結束營業七十六年七月止已繳營業稅之法律依據為稅捐稽徵法第二十八條，申請日期為八十八年六月二十九日及同年九月十日，已逾五年申請退還期間，且上訴人亦始終未能舉證其因適用法令錯誤所溢繳稅款稅額，被上訴人否准所請，自無不合。至於財政部六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號函釋，因與稅捐稽徵法第二十八條規定未合，故未編入八十九年版財政部稅制委員會編印之稅捐稽徵法令彙編，該函釋自不再援引適用。本件被上訴人否准上訴人退稅申請，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，上訴人訴請一併撤銷，以及命被上訴人給付五百萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

肆、本院查：（一）、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」為稅捐稽徵法第二十八條所明定。又其立法理由為「稅捐規定有一定徵收期間，逾期未徵起者停止徵收。至納稅義務人如有因適用法令錯誤、計算錯誤或其他原因而溢繳之稅款，亦應准予提出具體證明申請退稅；惟該項申請退稅，應自繳納之日起五年內為之。」；又行政機關之函釋須合法，方予以援用。本件上訴人以其民國七十四年十月至七十六年五月間並無銷售行為出售發票牟取不法利益並不課徵營業稅為由，先後於八十八年六月廿九日及八十八年九月十日向被上訴人申請退還自七十四年十月至七十六年五月溢繳營業稅及自七十三年十二月起到公司結束七十六年七月止已繳納營業稅，案經被上訴人分別於八十八年七月二十九日、同年十月十四日以八八北縣稅工字第七二四九五號函、八八北縣稅工字第一一九九五二號函復否准所請，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原判決關於本件係納稅義務人申請退稅事件，與稅捐稽徵法第二十八條所規定之退稅要件不符合，且其自繳納之日起已逾五年之申請期間，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均詳予論述，維持訴願決定及原處分，乃判決駁回上訴人在原審之訴，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳 盛 信