九十三年度判字第七一三號｜行政：商標異議｜裁判日期：93 年 06 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第七一三號上　訴　人　經濟部智慧財產局（即原審被告）代　表　人　蔡練生上　訴　人　千里達島商．Ｓ．Ｍ．嘉里有限公司（即原審被告之參加人）代　表　人　甲○○○○○ 訴訟代理人　劉法正　律師楊祺雄　律師被上訴人　微風國際股份有限公司代　表　人　乙○○ 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日臺北高等行政法院九十年度訴字第六五四三號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十九年二月十七日以「 Chubi's & Device」商標作為審定第九一八二六三號「Chubi's & Device」商標之聯合商標，並指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之啤酒、汽水、果汁汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、運動飲料、可樂、沙士、果汁、果菜汁、綜合果汁、萊姆果汁、仙草汁、甘蔗汁、酸梅湯滷、杏仁露、冬瓜露、麥苗汁、果汁粉、汽水粉、冰淇淋汽水、蓮藕茶、人參茶、奶茶、菊花茶、青草茶、苦茶、枸杞茶、冬瓜茶、洛神茶、龍眼茶、酸柑茶、蕃石榴茶、人參茶粉、青草茶粉、馬黛茶、靈芝茶、牛蒡茶、苦茶粉、菊苣精、烘乾之菊苣、香菇汁飲料、薑湯、含醋之飲料等商品，向上訴人申請註冊，經審查准列為審定第九二六八五七號聯合商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣千里達島商以該審定聯合商標有違商標法第三十七條第七、十二及十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，詎遭經濟部智慧財產局審查，認系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，於九十年五月三日以中台異字第九○○一四○號商標異議審定書為異議成立之處分。惟查被上訴人系爭商標與千里達島據以異議商標二者，不論在商標字樣觀念、文字外觀、圖形及就商品之相關購買人之整體印象，顯無予人印象相類似之情形產生。且系爭商標「 Chubi's & Device」被異議前業經被上訴人使用達一年之久，據此可知系爭商標於國內已據有相當知名度。復查據以異議商標並無在國內使用，因此顯無造成「國內」消費者對於兩商標混淆誤認之可能，故應無商標法第三十七條第十二款規定適用之餘地，原處分及訴願決定，均有未合，請判決予以撤銷等語。二、上訴人（原審被告及參加人）則以：查系爭商標「Chubi's & Device 」與參加人所據以異議之「CHUBBY & device 」商標，二者於外觀及讀音上相彷彿，又後者外文「CHUBBY」其意義為圓胖的、豐滿的，與前者娃娃圖予人印象相類似，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，且前者指定使用之汽水、果汁汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水等商品與後者指定使用之果汁、水果調味碳酸飲料、不含酒精飲料等商品，復屬同一或類似商品。是本件商標自有商標法第三十七條第十二款規定之適用。至被上訴人主張系爭商標經其使用達一年之久，已具有相當知名度，且據以異議商標並無在國內使用，不會造成國內消費者對於兩商標之混淆誤認乙節，則非本件審究範疇等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查系爭審定第九二六八五七號「 Chubi's & Device」聯合商標圖樣係由頭戴廚師帽、眼大鼻小嘴形亦小之嬰兒頭圖形，下置草體大小寫外文「Chubi's 」及墨色橢圓形所聯合所組成，而參加人據以異議之註冊第八二七八六八號「CHUBBY & Device 」商標圖樣係由頭上斜戴鴨舌帽、眼小鼻大、嘴形呈一弧線半圓圍繞大圓鼻露出微笑狀、全身體形圓胖、雙手成八字外伸之小男孩之卡通圖形，並於其前胸置大寫圓胖字體外文「CHUBBY 」所構成，兩者均以圖形佔絕大部分之比例，其中外文所佔整體商標圖樣之比例，無論在系爭商標或據以異議之商標中，均屬微小，寓目並不明顯，尚難認上開外文係兩造商標圖樣之主要部分，上訴人以兩者非主要部分之外文（讀音）近似，認屬近似之商標，已有未洽。次查，據以異議商標圖樣上之外文「CHUBBY」為「圓胖的、豐滿的」之意，此一外文放置在頭上斜戴鴨舌帽、面容滑稽、全身體形圓胖、雙手成八字外伸之小男孩之前胸，所表達之觀念即為圓胖又活潑的小男孩，外文「CHUBBY」既用以形容該圓胖小男孩，即已附屬於該小男孩之卡通圖形，應與圖形合併加以觀察；而系爭商標圖樣上之外文「Chubi's 」係一創新字，其字面上並無特別文義，「Chubi 」當可視為一個名稱，依據英文的使用方式論「Chubi's」文義觀念，可視為「Chubi的（物）」之義，將其放置於頭戴廚師帽之嬰兒頭圖形下方，再以墨色橢圓形圍住，所表達之觀念為一位名叫「Chubi」的嬰兒所使用（喜歡）之物，外文「Chubi's」既用以稱呼該嬰兒及其愛用之物，即已附屬於該嬰兒頭圖形，亦應與圖形合併加以觀察。上訴人將系爭商標及據以異議商標之附屬外文部分（非主要部分）剝離出來，加以比較觀察，揆諸前開說明之法則，自屬不合，其所得兩者近似之結論，即不足取。復就系爭商標與據以異議商標之整體而言，其外觀之圖形部分相差顯然，外文「Chubi's 」書寫方式為首字母草體大寫，其餘草體小寫，外文「CHUBBY」則全部為大寫圓胖字體，且末兩字母有「i's」與「BY」之分別，二者文字外觀上亦有差異，整體外觀自難謂近似；其表達之觀念，一為圓胖又活潑的小男孩，一為名叫「Chubi」的嬰兒所使用（喜歡）之物，已如前述，亦屬歧異；至於讀音，做為主體之嬰兒頭或小男孩，本無讀音可以比較，附屬外文部分之讀音雖有近似之處，但因非屬主要部分，不易引起其商標係出於同源（同一產銷主體）之聯想，且因其整體外觀及觀念相差顯然，一般人於購買時施以普通所用之注意，應無混同誤認之虞，揆諸前開說明，系爭商標與據以異議商標自難謂構成近似。綜上，上訴人認系爭商標與據以異議商標構成近似，既有未洽，進而適用商標法第三十七條第十二款規定，而為異議成立之處分，即有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，被上訴人訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟參加人當初提出異議時，除援引商標法第三十七條第十二款之規定外，尚依據同法第三十七條第七款、第十四款之規定，原處分並未審酌系爭商標有無商標法第三十七條第七款、第十四款之適用，本院自無從就參加人此部分之主張加以審理，應由上訴人就此部分爭點另為適法之處分。因將原處分及訴願決定均予撤銷。四、上訴人及參加人除執前詞外，復以：查原審未細究判斷商標圖樣主要部分、非主要部分之標準應依識別性之強弱為基準，亦未調查系爭商標之外文文字「Chubi' s」與據以異議商標之外文文字「CHUBBY 」是否已經相關業者長期、大量使用，致其識別性削弱，無從辨識商品來源之基礎等事實，僅憑二商標圖樣之圖形與文字佔整體大小之比例為依據，認定系爭商標與據以異議商標之外文文字為二商標圖樣之非主要部分云云，顯有適用法規錯誤之違法。五、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為行為時商標法第三十七條第十二款所明定，惟判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨別其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分於異時異地各別觀察，在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，始屬近似。本件原審以系爭商標圖樣係由頭戴廚師帽、眼大鼻小嘴形亦小之嬰兒圖形，下置草體大小寫外文「Chubi's」及墨色圓形所聯合組成，而據以異議商標圖樣則由頭上斜戴鴨舌帽、眼小鼻大、嘴形呈一弧線半圓圍繞大圓鼻露出微笑狀、全身體形圓胖、雙手或八字外伸之小男孩之卡通圖形，並於其前胸置大寫圓胖字體外文「CHUBBY」所構成，兩者均以圖形佔絕大部分之比例，外文所佔比例微小，難認該外文為主要部分，而就二商標圖樣加以整體觀察，在外觀上、表達觀念上，均屬歧異，一般人於購買時施以普通所用之注意，應無混同誤認之虞，兩者自難謂構成近似，因認原審被告經濟部智慧財產局以系爭商標與據以異議商標構成近似，並適用行為時商標法第三十七條第十二款規定為異議成立之處分，已有欠妥，訴願決定遽加維持，亦有未洽，而將訴願決定及原處分均撤銷，經核其認事用法均無違誤，上訴論旨仍執前詞，就原審採證認事之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　六　　　　月　　　三　　　　日最高行政法院第二庭審判長法官　　　葉　振　權法官鍾耀光法官　　　姜仁脩法官　　　劉　鑫　楨法官　　　吳　明　鴻右正本證明與原本無異法院書記官　王福瀛中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　六　　　　月　　　三　　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第七一三號

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