最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00132號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00132號

上訴人

柏竣工程有限公司

代表人

乙○○

上一人訴訟代理人

陳培賞會計師

被上訴人

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

甲○○

上列當事人間因稅捐稽徵法事件，上訴人對於中華民國92年11月11日高雄高等行政法院92年度訴字第787號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於民國（下同）86年12月至87年6月間與欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）簽訂泥作工程承攬契約，承攬興建「公園領袖」大樓之泥作工程，承攬金額約計新台幣（下同）27,067,619元，上訴人依據工程合約實際承作施工，向欽國公司受領工程款（收受欽國公司為發票人之支票），並依營業稅法規定開立統一發票給簽約之業主欽國公司，此為被上訴人所不否認。且上訴人係經查證高雄市政府工務局核發之建築工程開工報告書查明上開工程之承造人確係欽國公司，始與該公司訂立泥作工程承攬合約，並依規定承作工程。詎被上訴人未提出任何證據，即輕率認定上訴人直接買受人為起造人長鼎建設企業股份有限公司（下稱長鼎建設公司），而認定上訴人未依規定給與直接買受人銷售憑證。況且依營業建築實務，上訴人僅能向欽國公司承包工程，若直接向長鼎建設公司承包工程即屬違法，被上訴人逕行認定上訴人之直接買受人為長鼎建設公司，並應給予長鼎建設公司銷售憑證，實與營建工程實際運作不符，於法亦有未合，殊不足取。求為撤銷原處分（復查決定）及訴願決定之判決。

二、被上訴人則以：本件係業主長鼎建設公司於86年至87年間，於高雄市○○區○○段382地號土地，興建「公園領袖」住宅銷售，因依建築法第14條規定，其申請建照，承造人須為依法登記開業之營造廠商，長鼎建設公司因無營造廠牌照，亦未委託營造廠承攬系爭工程，為符合申請建造執照之要件，乃向欽國公司實際負責人李富國借用欽國公司營造廠牌照。欽國公司並未實際承作工程，有欽國公司實際負責人李富國及會計楊麗芳在法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）所作詢問筆錄，已坦承上開扣押物之內容，係為該公司出借牌照給其他公司施作工程之情形。本件上訴人雖與欽國公司訂有泥作工程之承攬合約，亦僅為配合欽國公司承攬之情形下而作之合約，系爭工程實際係向業主長鼎建設公司所承攬，而上訴人向長鼎建設公司承攬「公園領袖」住宅之泥作工程金額高達27,067,619元，工程期間長達半年以上，對系爭工程之實際發包者及欽國公司出借牌照之情事，豈有全然不知情之理，其所辯稱各節，核難採據，其未依規定開立統一發票予實際買受人之銷售憑證行為，縱非故意，亦難謂無過失，依司法院釋字第275號解釋意旨應予處罰，並無不合等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法第32條第1項前段及稅捐稽徵法第44條所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。又「中華民國79年1月24日修正布前之稅捐稽徵法第44條規定：『營利事業依法規定應給予他人憑證而未給予，或應自他人取得憑證而未取得者，應就其未給予憑證或未取得憑證，經查明所漏列之金額，處百分之五罰鍰。』係為使營利事業據實給予或取得憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，以建立正確課稅憑證制度，乃實現憲法第19條意旨所必要。．．．所謂『他人』，則指貨物或勞務之直接買受人或直接銷售人，非指直接買受人或直接銷售人以外之他人。據此，營利事業未依『營業人開立銷售憑證時限表』（舊營業稅法分類計徵標的表）之規定，給予『直接買受人』憑證或自『直接銷售人』取得憑證，即構成稅捐稽徵法第44條之違法行為。」「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦分別經司法院釋字第252號解釋理由書及第275號解釋在案。經查，上訴人於86年12月至87年6月間承作長鼎建設公司高雄市「公園領袖」住宅興建工程之泥作工程，銷售額27,067,619元，未依規定開立統一發票予實際交易對象，卻開立統一發票予出借牌照之廠商欽國公司，案經調查局南機組於89年8月30日查獲，通報原處分機關高雄縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，乃依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之銷售總額27,067,619元，處百分之五罰鍰計1,353,380元之事實，有財政部財稅資料中心專案申請調檔統一發票查核清單、欽國公司負責人李富國及會計楊麗芳於調查局南機組之詢問筆錄及扣押物編號貳之壹「欽國營造（股）公司完工工程明細表」、高雄縣政府稅捐稽徵處90年12月20日90高縣稅法字第124320號違章案件處分書等附於原處分卷內可稽，足堪認定。如前所述，欽國公司僅係出借營造執照予長鼎建設公司，實際上並未承作「公園領袖」工程，換言之，系爭泥作工程之直接買受人即係長鼎建設公司，而非欽國公司，是上訴人承作系爭泥作工程既未開立統一發票予直接買受人長鼎建設公司，業已違反行為時營業稅法第32條第1項前段所定之作為義務，構成稅捐稽徵法第44條規定之違章行為，依上開司法院釋字第275號解釋意旨，即應受處罰。

四、本院按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之」，此為行政訴訟法第106條第1項前段所明定。經查本件訴願決定書係對上訴人之代表人乙○○為送達，由同居人羅榮山於92年5月7日在公司營業所代為收受，此有訴願文書郵務送達證書附財政部訴願卷可稽，依訴願法第44條第2項及第47條第3項準用行政訴訟法第71條第2項、第72條第1項之規定，已生合法送達效力，故上訴人提起行政訴訟之法定不變期間，應自92年5月8日起算，又上訴人設址於高雄縣，扣除在途期間4日，至92年7月11日（星期五）即已屆滿，惟上訴人遲至92年7月14日始提起行政訴訟，有原審法院收文章附原審法院卷可稽，是上訴人起訴已逾起訴法定不變期間，與法不合，應予駁回。原審法院雖從實體上審理認上訴人起訴無理由而以判決駁回其訴，理由容有未洽，結論並無不合，仍應予以維持。從而上訴論旨求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異