最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01690號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01690號

上訴人

造宏營造股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

蘇吉雄律師

訴訟代理人

陳雅娟律師

被上訴人

中國石油股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

吳小燕律師

上列當事人間因採購事件，上訴人不服中華民國93年5月12日高雄高等行政法院92年度訴字第696號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人辦理「高廠烏材林儲運站W109油槽護坡修護工程」（下稱系爭工程）採購案，由上訴人得標承包系爭工程，嗣因工程品質發生糾紛，被上訴人所屬煉製事業部於民國（下同）90年9月11日對上訴人終止契約，並於同年月18日通知上訴人，將依行為時政府採購法第102條第3項規定，將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人不服，向該煉製事業部提出異議，經該煉製事業部於90年10月26日以高雄第25支局第263號存證信函，駁回上訴人之異議，上訴人不服，提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：（一）關於回填土不合格部分：合約單價表載明「良質土」，工程說明書載明「良質砂土」，設計圖載明「非黏性土壤」，可見合約對於回填土之材質，其約定並不明確，上訴人於購買回填土之際，為免爭議，即會同被上訴人監造單位人員許文科、楊上林一同前往，且於徵得該監造單位同意後始行購買。被上訴人事後通知上訴人請領該部分之工程款，惟又謂回填土不合格，顯違誠信。上訴人所使用之回填土，並無違反合約之規定。（二）關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分：由於被上訴人設計錯誤，上訴人依設計圖施工，惟將近完工時，發覺無法與兩側舊有之邊坡，順暢銜接，被上訴人竟違約要求將邊坡刮除，致將已施工之濾石、透水軟管、錨筋廢棄，目前又因回填土之問題，無法再行施工，可見被上訴人指稱上訴人有濾石厚度不足、透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實等違約事實，並不實在。高雄市測量工程商業同業工會作坡度測量鑑定，結果其垂直比水平比均超過1比1.5，有鑑定報告書足憑，足證被上訴人確有設計錯誤之情事。（三）關於工程進度落後部分：依工程契約第8條規定，上訴人自89年9月21日開工，至90年2月20日兩造合意停工，共計153日曆天，扣除星期日、國定假日及其休息日，共計47天，下雨天13.5天，車輛進出受阻5.5天，請領及繳回工作許可證無法工作17天，實際工作天為70天，預定進度為58%，惟上訴人已完成52%，此為被上訴人所自承，延誤工作進度為6%，如再扣除等候檢驗，及因被上訴人邊坡設計錯誤，所致之不可歸責於上訴人之延誤工作天，上訴人之工程進度並無落後，被上訴人以工程進度嚴重落後為由，終止契約，並將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報，顯然違法。為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。

三、被上訴人則以：（一）關於回填土不合格部分：上訴人所回填之土方，經先後送請萬鼎公司及高雄市土木技師公會作土壤篩分析檢驗結果均為不合格。按兩造合約第12條（工程品管）第（9）款規定，被上訴人縱使辦理查驗、測試或檢驗，廠商尚且不得以此為由而免除其應負之履行或承擔責任，上訴人更不得以監造單位人員一同前往為藉口，而卸免其應交付合格回填土之契約責任。（二）關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分：本件係屬護坡修繕工程，該護坡之範圍與現有邊坡相接，上訴人施工時，只須依據設計圖面之規定，配合現場測量施工，即可與現有之坡面吻合銜接。故本件工程坡度之大小，與濾石之厚度、透水軟管之安裝、錨筋之灌漿等施工之品質並無關聯。91年7月22日委請高雄市測量工程商業同業公會作坡度測量鑑定結果所得之坡度值，其垂直比水平比均超過1比1.5，惟該測量之時點已在上訴人停工之後，則就上訴人施工後所測得之坡度既不符設計圖之要求，反足證上訴人施工品質有待商榷。從而，上訴人之上開主張和理由，顯不足採。（三）關於工程進度落後部分：本件上訴人自開工不久工程即有落後及使用不合格土質，導致工程落後之現象，此皆有被上訴人向上訴人催辦之會議紀錄及備忘錄可按。另施工期間有2家包商同時施工，另一包商同意讓上訴人先行使用，待上訴人完成後再施工，非如上訴人所言影響該公司施工車輛進出。再者，工程期限，係以工程說明書第3條規定為優先。經核施工期間之屬星期例假日，除20天因上訴人未施工，被上訴人未計工期外，其他星期例假日，依工作紀錄表所載，因上訴人有施工，被上訴人派員監工之日數共有31天，自應列入工期計算。加以，本件之施工地點為高雄煉油廠，其環境維護及安全管理較一般工地為高，對於安全許可證之申領、繳回規定及工作範圍安全檢點，自應屬上訴人工作時程之一部分，其工期本就涵蓋在內，上訴人不容事後諉稱不知，並據以作為扣除工期之依據，上訴人請求按日扣除1.5小時，同非有理。依工作日報表所載，89年11月22日、23日及24日係晴天，縱如上訴人所言因工地泥濘無法施工，惟上訴人既未依規定申報停工，被上訴人依合約規定核計工期，並無不當等語，作為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於回填土不合格部分：合約單價表、工程說明書及工程設計圖依系爭工程契約第25條規定均屬該契約之附件；又契約附件仍屬契約文件，亦為該工程契約第3條第1款第4目所規定。本件系爭工程究應回填砂土或黏土，合約單價表所載良質土之定義既不明確，自應以工程說明書及工程設計圖所載應回填良質砂土或非黏性土壤為準。故高雄市土木技師公會90年4月鑑定報告書鑑定結果認上訴人所回填之土方不符合施工說明書中所要求之良質砂土，堪予採信。又按系爭工程契約第12條第1款、第3款及第9款規定，及證人楊上林證詞，上訴人會同被上訴人所屬監工人員查看回填土方所在地，僅在確認該回填土之來源，並就其土方品質作初步之確認，且該程序亦為上開工程契約所要求。有關工程施工前或施工中之採樣送查驗、測試或檢驗者，僅為工程所用材料之一小部分，並不能擔保實際施工時所用之材料即必然符合契約規定，故工程施作所使用之材料是否符合合約規定之品質，仍應以驗收時之檢驗為準，是上開工程契約第12條第9款規定實為確保工程品質所必須，而無違反誠信原則。本件上訴人所回填之土方既經檢驗非屬系爭工程契約所約定之良質砂土（非黏性土壤），自不因其曾會同被上訴人所屬監工人員至取土現場查看，並經該監工人員同意自該處取土，即免除其依契約應擔保其施工材料應符合規定之責任。又證人陳其揚雖證稱其賣給上訴人之土方係砂土云云，然其此部分陳述，既與系爭回填土檢驗之結果屬黏土乙節不符，自不足採。再者，系爭工程工作日報表就回填土部分檢驗情形雖均記載「符合」，然系爭工程回填之土方實際並未經檢驗，業據證人楊上林陳明在卷，且為上訴人所不爭執，足見該工作日報表所填載之檢驗情形，僅屬例行記載事項，與實際情形並不相符，尚難以該工作日報表檢驗情形欄填載「符合」，而為上訴人有利之認定。（二）關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分：查系爭工程設計厚透水濾料縱橫溝厚度為40公分，上訴人此部分施工經測量結果，其濾石層厚度不均勻，且厚度分別為18公分、25公分、31公分、32公分不等，不足原設計之40公分；透水軟管雖依工程設計圖之規定安裝在濾石層內，惟該濾石層經夯實後，因該透水軟管未予適當固定，致因濾石層滑動導致透水軟管及出水管低於工程設計圖所規定之安裝位置，而無法發揮排水功能；又錨筋部分該工程原設計為鑽3.8公分圓孔，孔內灌填1：2水泥砂漿，然因上訴人灌漿不實，致該錨筋部分僅圓孔上方部分有灌填水泥砂漿，底部則無灌漿，已影響該錨筋之作用等情，業據被上訴人陳明在卷，復有被上訴人90年2月5日、同年月8日、同年月10日系爭工程不符合項目處理表影本、錨筋灌漿不實及濾石層厚度不足之現場勘驗照片附原處分卷可資佐證，自堪認定。由施工過程可知，上訴人從89年9月21日開工至90年2月20日停工，其間除有上開缺失及爭議外，上訴人從未提出有關系爭工程設計圖坡度設計錯誤之問題，且其施工後之邊坡無法與兩側舊有之邊坡順暢銜接，被上訴人要求其整修邊坡，上訴人亦無異議，顯見系爭工程原設計坡度並無問題。再由與系爭工程同時施工，而由另一廠商億峰營造有限公司（以下簡稱億峰公司）承包之烏材林儲運站W109油槽西邊護坡修復工程，其工程設計圖就該護坡坡度標示亦為1比1.5，該工程已如期完工，並無發生坡度錯誤之問題，及系爭工程經被上訴人終止契約後，由被上訴人收回自辦，亦已按原設計圖施工完畢，益證系爭工程原設計坡度並無問題。證人璩允平所述其係按原有護坡坡度設計，其工程設計圖所標示之坡度並無錯誤乙節，堪予採信。又據證人即被上訴人所屬土木工程師許文科、證人楊上林及證人即上訴人之下包廠商巫志煌亦到庭證詞可知，系爭工程透水濾料部分原採縱橫溝設計，挖深40公分，因上訴人挖溝時會造成土方坍塌，乃建議改採在回填土上方全面鋪設厚度40公分之濾料級配之方式處理，並經被上訴人同意，亦據證人巫志煌、璩允平陳明在卷；又因坡底及坡頂部分為怪手作業範圍可及，故修整回填土並無問題，然護坡中間部分則由非怪手作業可及，致其回填土修整不平，且未能預留足夠空間，供鋪設厚度40公分之濾料級配，致鋪設濾料級配後，其高度已高於原護坡設計之高度，而無法與兩側原有舊護坡銜接，又因全面鋪設濾料級配結果，因該濾料級配為碎石，容易滑動移位，上訴人未能事先加以固定，防止碎石級配滑動，以致於因鋪設之碎石滑動，造成濾石厚度不均勻且不足之情形，及埋設在濾石下面之透水軟管，部分裸露在外，致噴凝土時直接噴在裸露之透水軟管上，導致無法透水，而出水管亦隨濾石滑動，致低於原先設置之位置，導致排水不良等問題。而錨筋灌漿不實，亦係因上訴人技術不良所致，未確實將水泥砂漿灌至錨筋底部，此由被上訴人嗣後將系爭工程收回自辦後，其施工情形，其透水濾料部分亦採與上訴人相同之施工方式，不但碎石級配、透水軟管及出水管等不會滑動移位，且錨筋部分亦符合設計圖所標示「鑽3.8公分圓孔，孔內灌填1：2水泥砂漿，再插入D13鋼筋」之要求，此有被上訴人提出其收回自辦後之施工情形與步驟及現場照片附本院卷可資佐證。足見上訴人上開缺失係因施工技術不良所致，而非系爭工程設計錯誤所造成。又系爭工程經施工後之護坡坡度曾經委託萬鼎公司及高雄市測量工程商業同業公會（以下簡稱高雄市測量公會）測量結果，及證人即高雄市測量公會測量人員康宗銘、璩允平證詞，可見系爭工程之坡度並非絕對值，若要將現場之坡度精確的在設計圖上描述確有其困難，故上開測量成果亦僅能證明系爭工程坡度並非一絕對之平面，原設計圖僅能概略標示其坡度比例；縱使原設計圖所標示之坡度比例失真，然由系爭工程設計圖標示，該護坡修復工程之坡底係以原有排水溝為準，坡頂則以現有道路寬度為準，並無加高其坡度之計畫，且系爭工程為修復舊護坡，亦即其上下左右之坡度均已固定，參以上訴人估價時其所預估之回填土及碎石級配，亦係以舊護坡所挖除之土方為準，並無預估要加高原有護坡高度所需回填之土方，且上訴人於施工中亦未提出設計圖坡度有問題，其因施工不良造成邊坡無法與舊有邊坡銜接，被上訴人要求其修整亦未異議，已如前述，足見兩造就系爭工程乃為舊護坡之修復，並以原有護坡之坡度施工，並無異議，且實際上上訴人亦係按舊護坡之坡度施工，被上訴人亦未曾指摘其施工坡度有問題，故縱使原設計圖就護坡坡度標示有誤，然並未造成兩造就系爭工程施工之坡度發生錯誤，則上訴人嗣後再以此為由，乃屬卸責之詞，不足採信。另上訴人之監工鄧仲永提出說明書證明系爭工程施工圖說設計坡度1比1.5與既有構造設施坡度不同，銜接有所差異，如依圖施工恐有驗收時疑慮云云，因兩造約定係按原有護坡坡度施工，上訴人實際亦係按原有護坡坡度施工，不致於發生上開說明書之情形，故上開說明書亦難為上訴人有利之認定。（三）關於工程進度落後部分：依工程契約及工程說明書就星期例假日應否計入工期，兩者規定並不一致，按上開工程說明書第3條第1款就星期例假日應否計入工期之規定既與工程契約第8條第1款規定不符，又未特別聲明其規定效力優於工程契約之規定，揆諸工程契約第3條第3款第1目規定，本件就星期例假日應否計入工期，自應以工程契約第8條第1款規定為準。查系爭工程施工中之星期例假日計有34天；又89年9月30日、10月14日、28日、11月11日、12月9日、23日，係非休息之星期六應以半天計，應扣除3天；而89年10月10日國慶紀念日、12月25日行憲紀念日、90年1月1日元旦，1月23日至26日為春節，共計7天，為國定假日，以上星期日、國定假日及其他休息日，共計44天應予扣除，不得計算工期。又89年11月25日為非休息之星期六，同年月26日為星期日，因未施工被上訴人並未將上開星期例假日計入工期；另90年1月27日、28日連接春節放假，被上訴人亦未將上開假日計入工期，此亦有上開工作日報表影本附卷為憑；而同年月22日為除夕前1天，而非除夕當日，該日非屬國定假日，上訴人主張該日為除夕，不應計入工期，顯有誤會。次查，89年11月7日上午下雨，下午晴天，同年12月13日陰天，90年2月9日上午雨天，下午陰天，其餘日期均為晴天，又上訴人除於89年11月22日至24日未施工外，其餘日期實際亦有施工，此有工作日報表影本附卷可參，則縱使上開日期因天候影響無法工作，依上開規定亦應由上訴人提出申請，經被上訴人核可後，始不計入工期，然上訴人於上開期日並未向被上訴人提出停工之要求，被上訴人予以計入工期，並無不合，上訴人主張上開日期無法施工，應予扣除，自不可採。又據證人楊上林、巫志煌所述，及另一承包商億峰公司承包之W109油槽西邊護坡修復工程已如期完工觀之，益證兩家承包商同時施工雖互有影響，亦僅是產生施工上不便，尚不至於影響工程進度。是上訴人主張以平均每天因車輛進出受阻而遲延工作進度1小時計，合計共遲延約5.5天，應予以扣除云云，自屬無據。再按系爭工程契約第10條第3款第1目規定，及兩造在施工前曾於89年8月30日舉行高雄煉油廠工程安全及協議組織會議決議，足見申請工作安全許可證及回簽等程序，均屬上訴人施工必須履行之事項，故其申請核發工作安全許可證及回簽所需時間自應包括在每日之工作時間內，不應再另外計算時間予以扣除。況且，上訴人共申請153張工作安全許可證，平均申請1張許可證之時間為13.2分鐘，上訴人申請核發工作安全許可證及回簽之時間，亦不足以影響其工作進度。再者，上訴人自開工後，因工程進度落後，被上訴人自89年10月5日起即一再催促上訴人應加緊趕工，兩造並於89年12月8日開協調會議決議自同年月12日起實施2班制趕工，此有W109護坡工程進度協調會議影本附原處分卷足稽，然上訴人嗣後亦未能配合，故縱令被上訴人再多給予上訴人時間，上訴人亦無能力配合施工，是上訴人主張亦屬推拖之詞，不足採信。末按行為時政府採購法第101條第1項第8款、第11款規定，系爭工程因兩造對回填土是否符合契約之規定發生爭議，乃於90年2月20日協議暫時停工，委託公正第三者鑑定後再行復工，嗣經高雄市土木技師公會派員採樣檢驗結果，認上訴人所回填之土壤為低塑性黏土，不符合施工說明書中所要求之良質土，又系爭工程回填土不合格、濾石厚度不足、透水軟管安裝不當、錨筋灌漿不實及工程進度落後，均屬因可歸責於上訴人之事由，被上訴人乃於90年8月16日以高雄第25支局第209號存證信函通知上訴人於文到後1星期內復工，然上訴人無正當理由拒不履行契約，嗣至90年9月11日被上訴人再以高雄郵局第25支局第230號存證信函通知上訴人終止契約等情，此有W109油槽護坡工程缺失改善及施工進度協調會議紀錄、高雄市土木技師公會鑑定報告書及上開郵局存證信函等影本附卷可稽。則系爭工程上訴人既無正當理由拒不續行施工，揆諸上開契約及法律規定，被上訴人予以終止契約，並無不合。被上訴人於終止契約後，再於同年月18日通知上訴人，將依行為時政府採購法第102條第3項規定，將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：（一）判決不適用法規：系爭工程之回填土究應使用何種土質，合約單價表、工程說明書及設計圖所載回填土之材質完全不同，而合約內均未有明確之標準及規定，且依工程合約書第9條第2項、第10條第1項施工管理第4款、第10條第18項、第11條第1項、第2項、第12條第1項第2款、第3款規定可知，被上訴人之現場監工人員在廠商施工前後均負有審查材料是否合格之把關義務。上開規定即可認為是以現場監工人員之檢查作為檢驗廠商所使用之材料是否合乎契約約定之方法，而回填土因合約規定不明確，上訴人於購買回填土之際，為免爭議，即會同被上訴人監造單位人員許文科、楊上林一同前往，且於徵得該監造單位同意後始行購買。原審謂泥土是否合乎約定仍需檢驗才知道，然訟爭合約既無應送檢驗之規定，則原審如此認定顯與卷存之合約內容不符。其次，訟爭回填土在施工後，上訴人亦已依合約第12條第1項第3款之規定，經被上訴人之現場監工人員對施工品質進行檢驗合格，其並未表示品質不符，並在工程日報表上記載「合格」，並給付2次工程款，豈能謂工程日報表之記載僅是例行公事。此外，被上訴人之監造單位曾函覆儲運課表示上訴人回填係「山產級配料」，非原土。由此可證，當時被上訴人已知回填之泥土為級配，而非所謂沙土。而被上訴人所委託萬鼎公司取樣檢驗之報告在90年1月13日即已完成，若土質有問題被上訴人早應知悉，惟被上訴人仍同意上訴人繼續施工並回填相同之泥土，期間達1個月有餘，上開行為已使上訴人產生合理之信賴基礎，被上訴人事後主張回填土質不合格，顯然違反信賴保護及禁反言原則，因此工程進度落後之原因即非可歸責於上訴人。原審之認事用法，不僅與經驗法則相悖，且亦與合約書第9條、第10條、第11條、第12條之約定不符，而有判決違背證據法則之違法。（二）判決不備理由及理由矛盾：原審認定有關回填土工程，被上訴人現場監造人員在工程日報表上所為「檢驗合格」之記載僅是例行公事，與事實不相符合，不能以被上訴人之現場監工人員在工作日報表上之記載為準云云。惟就施工工期之計算及星期假日及2天無法施工，應否計入工期乙節，原審又認為工期之計算應以工作日報表之記載為依據，就同樣一份工作日報表，其判決理由前後為不同之認定，顯有理由矛盾之違法。又原審既然認為工期之計算應以工作日報表為準，則依卷附被上訴人提出之工程日報表至90年2月20日兩造合意停工時止，在工作日報表上所記載上訴人之施工進度既屬「正常」，並無落後，原審認定上訴人之施工進度落後已達20%以上，即與施工日報表上之記載不符，其判決理由顯然與其所採取之工作日報表不符。並且，上訴人於原審曾主張：上訴人經被上訴人終止契約後，又向被上訴人承攬訟爭工程之泥土載運工程，載運回填土給被上訴人使用，而被上訴人終止契約後另行施工所回填之泥土與上訴人之前所回填之土質相同，亦非被上訴人所稱之良質砂土，上訴人並請求原審再行囑託取樣鑑定，以證明被上訴人所回填之土是否確為砂土，詎原審對於上訴人前開請求不予採取，又未於判決理由項下說明其取捨之原因。其次，證人楊上林、許文科為現場監造人員、璩允平為設計人員，衡情其豈有可能承認自己有設計及監造不當之情事，更何況訟爭工程停工後，被上訴人自行委請台灣探勘總隊施工之工程經高雄市測量工程同業公會到場施測之結果，工地現場施工後之邊坡坡度亦為1比1.9而非1比1.5，此有證人康宗銘、璩允平之證詞可證，可見在坡度之測量上應以高雄市測量同業公會之測量較為嚴謹及準確。此外，原審判決引用璩允平之證詞稱被上訴人委請萬鼎公司來測量邊坡坡度，測量之結果並無不當云云，然遍查卷內並無被上訴人所稱之萬鼎公司測量報告，究竟證人璩允平所稱之事實是否正確，即有疑問。原審逕以其證詞作為判決之依據，有判決違背證據法則之違法。另上訴人於90年1月底即發現無法與二側舊有之邊坡順暢銜接之設計錯誤情事。而上訴人於2月初開會時即口頭向被上訴人機關反應，惟被上訴人機關仍要求上訴人儘速趕工，且須與二側舊有邊坡相銜接，是上訴人只得應被上訴人之要求將邊坡已施作之部分刮除，而刮除部分，因被上訴人對邊坡設計錯誤，才會影響濾石厚度及透水軟管之安裝及錨筋灌漿部分，並因而影響上訴人之工期進度，原審判決亦未調查，而對前開高雄市測量同業公會有利於上訴人之坡度測量報告，為何不足採信，亦未說明其捨棄之理由，原審實有不備理由之違法。另依卷附92年2月20日W109油槽護坡工程缺失改善及施工進度協調會議紀錄第3點記載，可證明在停工之前，上訴人已向被上訴人反應過有關坡度施工之問題，此適與證人巫志煌之證詞，及上訴人之工地主任鄧仲永所出具之說明書相符，原審置前開有利於上訴人之證據不顧，其判決不備理由。再依卷附上訴人施工之原設計圖說，並無可使用塑膠套管之設計，被上訴人要求上訴人應依設計圖說施工，因此在灌漿後，將塑膠管拔起，會造成灌漿不實之問題，此觀證人巫志煌之證詞可證。而被上訴人嗣後自行施工之錨筋並非依照原設計圖去完成，而係多了一個塑膠管，足見被上訴人事後在施作時，亦發現若不將所使用塑膠管留著，灌漿將會有問題，此部份之設計不當，乃為可歸責於被上訴人之事由所致，豈能要求上訴人負責？而原審亦同此認定，兩相比較，原審認定事實顯然前後矛盾。再者，上訴人於原審曾提出89年10月12日、30日、31日、11月1日、11月7日（半天）、21日、12月12日，共計6.5日，係經被上訴人同意停工，不計工期，有高雄煉油廠儲運烏材林儲運站公務通知可證，惟原審於判決書中對此部分工期之計算，隻字未提，亦漏未將前開工期扣除。究上訴人該部份之主張可否採信，完全未予說明，亦屬判決不備理由。此外，有關上訴人邊坡施作問題，經被上訴人委託高雄市土木技師公會鑑定之後認為邊坡穩定分析尚可接受，建議以減價驗收方式讓上訴人公司繼續施工，此可證明上訴人所施作之護坡工程並無重大瑕疵可言，依合約書第5條第1項之規定，被上訴人既然認為上訴人施作之護坡工程並無妨害安全及使用之瑕疵存在，被上訴人以此要求上訴人停工，且謂上訴人延誤履約期限情節重大而刊登在採購公報之行為，顯然違反行為時之政府採購法第72條第2項規定。原審對此部份之證據亦未審酌，顯有判決不備理由之違法。

（三）判決適用法規不當：依行為時政府採購法第101條第8款規定，所謂延誤履約期限，情節重大，乃屬不確定之法律概念，行為時政府採購法施行細則第111條第1項規定，為判斷延誤履約期限，情節重大之標準，訟爭工程非屬巨額採購。而究竟上訴人進度落後若干？如何判斷是情節重大？此不確定法律概念之認定，參酌司法院大法官釋字第553號解釋意旨，本件認定上訴人延誤履約期限及查驗不合格，情節重大均是由被上訴人之設計監造人員片面認定，並未踐行相關程序，且全未斟酌其他對上訴人有利之事實，如契約規範不明確與設計是否錯誤導致上訴人施工延後等問題，亦未扣除應扣除之工期，而究竟上訴人之施工進度已完成多少，亦未見被上訴人提出相關證據予以說明，原審曾命被上訴人提出其工程進度及係如何計算，惟被上訴人均未提出，原審即逕行認定上訴人延誤履約期限，已達20%以上，然原審未審酌前開有利於上訴人之證據，率以上訴人違反履約期限，情節重大，予以終止合約，並刊登採購公報，其判斷顯然違法，其判決當然違背法令等語。

六、本院按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰．．．八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．十一、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」行為時政府採購法第101條第1項第8款、第11款及第102條第3項分別定有明文。又「廠商契約，有下列情形之一，本公司得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：．．．

五、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．八、無正當理由而不履行契約者。」為系爭工程契約第21條第1款第5目、第8目所明定。本件被上訴人所屬高雄煉油廠儲運組烏材林儲運課於89年12月18日以烏儲－891044號公務通知書致該廠修造組監造課謂：「本案工作目前進行最下層回填工作，依合約．．．須回填站外運來之良質砂土．．．請貴課注意查核其（即上訴人）回填土來源及品質」。經簽覆：「向監造單位洽詢，表示回填係山產級配料非原土，既然操作單位對此有疑問，建請監造單位會同使用單位現場取回填土樣（2-3處）及原土樣做篩分析試驗，比對土質成分是否接近，以昭公信」等語。被上訴人乃於90年1月13日將採樣送交萬鼎公司鑑定，經鑑定結果認為上訴人回填土方，大部分為CL低膠性黏土，少部分為SC黏土質砂土。兩造嗣於90年2月20日召開工程缺失改善及施工進度協調會，其討論及決議事項載明：「一、依萬鼎所作回填土取樣篩分析報告，．．．雙方在認定上有爭議。建議委託公正之第三者再取樣來做最後判定．．．二、因雙方對良質砂土（認定）有差異．．．必需停工待判定．．．三、其它的施工問題，待土壤問題解決後再議．．．」，此有該會議記錄附卷可稽。是則，系爭工程回填土之材質另送高雄市土木技師公會鑑定，乃兩造合意決定，雙方均受拘束；上訴人主張系爭合約既無應送檢驗之約定，原審認定與合約不符云云，殊無足採。且依前述89年12月18日公務通知書所載，被上訴人儲運課與修造組監造課意見不同，因此委託萬鼎公司鑑定；上訴人徒執被上訴人監造單位之回復，主張被上訴人已知回填並非砂土；復以萬鼎公司收受採樣之日期認為檢驗報告完成日期云云，顯與事實不符。從而，其主張被上訴人仍同意上訴人回填相同之泥土，已產生信賴基礎，事後主張回填土質不合格，違反信賴保護及禁反言原則云云，委無足取。再則，上訴人自開工後，因工程進度落後，被上訴人自八十九年十月五日起即一再催促上訴人應加緊趕工，兩造並於八十九年十二月八日開協調會議決議自同年月十二日起實施二班制趕工，被上訴人另於90年1月10日再通知上訴人應依合約規定回填良質砂土，嗣至90年2月5日起即發現上訴人施工有碎石濾料厚度不足、錨筋灌漿不確實、排水管打孔未埋入濾料層露出部分長度不足、透水軟管尚未埋設完成、噴凝土尚未做抗壓強度試驗、噴凝土骨材級配尚未做篩分析等缺失，至同年月20日兩造對回填土是否為良質砂土發生爭議，乃協議暫停施工，並委託公正第三者取樣判定，此有被上訴人所屬高雄煉油廠備忘錄、系爭工程進度協調會議紀錄、不符合項目處理表、系爭工程缺失改善及施工進度協調會議紀錄等影本附原申訴卷可參等情，業據原判決於理由項下敍述綦詳。足見卷附工程日報表「檢驗情形」欄填載「符合」，及「施工進度」欄勾選「正常」，核與事實均不相符，原審不予採認，自無不合；上訴人徒以回填土施作後，工程日報表記載「合格」，且至90年2月20日合意停工止，工程日報表施工進度既屬「正常」，並無落後，而工程落後之原因非可歸責於上訴人云云，洵不足採。另則施工日數，原審係以上訴人自89年9月21日開工，至90年2月20日停工，共計153日曆天，扣除星期日、國定假日及其他休息日，共計44天，及經被上訴人核准停工不計工期9.5天，合計已工作99.5天，約占總工作天數百分之83，然上訴人已完成之工程進度為百分之52，為上訴人所自承（見原審卷㈠第17頁上訴人起訴狀第15頁），據以認定上訴人施工進度明顯已落後預定完工期限，經核並無違誤。況其中原審認定不計工期之日數為9.5日，較諸上訴人主張之6.5日為多，殊難謂原判決漏未扣除工期；且原審對於工作日報表各欄之記載，依據證據法則而為不同之取捨，並無理由矛盾之情事。又系爭工程回填土不合格、濾石厚度不足、透水軟管安裝不當、錨筋灌漿不實及工程進度落後，均屬因可歸責於上訴人之事由，被上訴人乃於90年8月16日以高雄第25支局第209號存證信函通知上訴人於文到後一星期內復工，然上訴人無正當理由拒不履行契約，嗣至90年9月11日被上訴人再以高雄郵局第25支局第230號存證信函通知上訴人終止契約等情，業據原判決認定明確，則系爭工程上訴人既無正當理由拒不續行施工，被上訴人予以終止契約，再於同年月18日通知上訴人，依行為時政府採購法第102條第3項規定，將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，揆諸首揭契約及法律規定，均無不合。再按行為時政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上。」此為判斷延誤履約期限，情節重大之標準，規定至為明確，非屬不確定之法律概念，自無適用司法院釋字第553號解釋之餘地。況本件計至合意停工止，上訴人已使用工作天為99.5天，均占總工作天數83%，然已完成之工程縱不扣除違反契約部分之進度為52%，已如前述，則其履約進度落後31%；另加計被上訴人90年8月16日通知上訴人於文到一週內復工，至90年9月11日終止契約止，上訴人履約進度落後情節，更加嚴重；按諸上開施行細則之規定，自有延誤履約期限情節重大之情事，原判決殊無適用法規不當之可言。而原判決所引萬鼎公司測量報告，已據被上訴人於採購申訴審議時以附件㈠提出在卷可稽；上訴人主張遍查卷內並無該項報告云云，顯然無據。至於被上訴人終止契約後重行施工，與本件應否終止契約無涉，上訴人對重行施工部分，請求囑託回填土取樣鑑定及邊坡再作坡度測量鑑定，殊無必要。又92年2月20日協調會議紀錄所稱「其他施工問題」，因上訴人在此之前並未提出邊坡比例之爭執，顯係針對上訴人施工有濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實等瑕疵而言；相關證人就邊坡比例之證詞及高雄市測量工程商業同業工會之測量報告，均不足為有利於上訴人之認定。其他上訴論旨僅就原審採證認事及解釋契約之職權行使謂為不當，核非合法之上訴理由。綜上所述，上訴人猶執前詞指摘原判決違誤，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異