最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00060號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00060號

上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

代表人

甲○○

被上訴人

富迪工程企業有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國92年7月16日臺中高等行政法院92年度訴字第219號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人參與上訴人辦理之民國（下同）90年度彰化工務段轄區交通號誌設置工程等共21件採購案，經上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（91）2工祕字第9160069號函將事實及理由通知被上訴人，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，被上訴人旋即提出異議，惟遭上訴人認顯無理由，以91年8月21日（91）2工秘字第9123067號函復不予受理。被上訴人不服，提起申訴，因逾期未補繳審議費而遭審議判斷申訴不受理，遂提起行政訴訟。

二、本件被上訴人在原審起訴主張：㈠本件審議判斷機關之申訴不受理理由，有曲解事實及誤解法令之處。被上訴人於91年12月19日預審會議時，所表明之對於上訴人前揭異議處理結果函所通知之全部採購案均提起申訴者，係針對上訴人「原處分」，即其所為（91）2工秘字第9160069號函，及其所為（91）2工祕字第9123067號函「駁回異議處分」，該單一個行政處分及該單一個駁回異議處分而提出申訴之意，並非針對該單一個行政處分或該單一個駁回一異議處分之書函之附件內容所示之每一件採購案，一件一件地提出申訴，上訴人於此即有曲解事實之處。上訴人針對被上訴人所涉及之該十二件採購案，只對被上訴人作出一次處分而已（亦即上訴人從頭到尾只有作成一件欲刊登一次政府採購公報之行政處分而已）故被上訴人不須針對該單一處分之附件內容所示之各件採購案，而來一一地提起數件申訴案件。本事件僅有一個行政處分、一個異議事件、一個申訴事件，而非十二個行為處分、十二個異議事件、十二個申訴事件，則被上訴人所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言。㈡並無任何証據顯示，被上訴人和馮中漢就附表一所示工程有於投標進行圍標謀議，並進而共同圍標，且亦無於任何證據顯示被上訴人於事後有從馮中漢處取得任何形式之利益，故上訴人以被上訴人與馮中漢共同圍標，決定依政府採購法第101條第1項第1款、第102條第3項、第103條將被上訴人登載在政府採購公報，並進而禁止被上訴人成為投標、決標對象或分包廠商，實屬在錯誤的事實認定下所為之錯誤處分。㈢依據臺中地檢署偵查結案，係指稱原告疑似犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而依據同法第101條第1項第6款，自係以「第一審判決有罪」作為公布於政府採購公報之前提要件，本案既未經第一審判決，上訴人之處分自屬違法。㈣本件造成現象實係上訴人為避免圖利罪而不敢使用限制性招標，加上具有此能力從事道路交通號誌工程之廠商本來就不多所造成，因上訴人心態及法令有所缺憾所造成之現象，自不可歸責於被上訴人。㈤政府採購法第101條第1項第1款所禁止之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之行為，其規範對象係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言，而不應及於實質上為「陪標」之行為（即為了配合政府採購法第48條第1項規定之『有三家以上合格廠商投標』之規定而不得不然之陪標行為）。於本件中以訴外人馮中漢為負責人之路路通公司並非無參標資格之廠商，故被上訴人之行為並無該當政府採購法第101條第1項第1款之要件可言。㈥被上訴人之行為並無該當政府採購法第101條第1項第1款之規定可言，被上訴人如果有於上訴人處標得任何工程的話，絕對不可能會有「無投標參與工程施作」之意思。本案之公訴人起訴書指稱之每一件採購案，均係公開上網招標，被上訴人等人根本無法知悉每一次開標時之參標廠商會有幾家，更無從去不法影響決標價格及採購結果。上揭起訴書也承認並列舉有，在起訴書所指期間之內，亦有被上訴人以外其他廠商參與投標並得標之事實。交通號誌工程係高科技之專業工程，並非一般泛泛技術之工程。又由於政府機關之種種限制，使得交通號誌工程採購標案，形成極為特殊之高度專業性、人力及設備特殊需求性、及地域限制性，由是產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是由固定幾家廠商投標。此種情形是市場競爭機制的自然結果，絕非被上訴人等人之行為所使然。又被上訴人與因本案件同被台中地檢署提起公訴之路路通公司與帥昌公司，均係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言。㈦關於「不為價格之競爭」之爭議，於被上訴人等人之單純陪標行為中，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「所有參標廠商均不為價格競爭」之情形。於政府採購法第87條第4項之「以契約、協議或其他方式之合意」之「圍標」行為中，始有「不為價格之競爭」之事可言。政府採購法第101條第1項第1款及第87條第5項之構成要件中，「不為價格之競爭」者，並非其構成要件等情，求為撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷之判決。

三、上訴人則以：㈠本件關係人馮中漢與本件另一關係人張賜卿為標得上訴人發包之交通號誌工程招標案，及避免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄、嫂及同業黃春菊（即被上訴人負責人）等多人共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山竚、弘興及聯壯等十二家公司（下稱路路通等十二家公司）名義，參與上訴人所發包之交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自89年6月8日起，馮中漢等人已全盤控制上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，被上訴人先後就其中21件工程參與進行圍標。㈡前開路路通等十二家公司參與投標之事宜，均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮中漢順利以較高價格標得工程，並由馮中漢自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張賜卿代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之路路通等公司，以相當於核定底價94.55%至100%之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。因被上訴人涉嫌圍標，案經台灣台中地方法院檢察署91年6月25日91年度偵字第9627號暨91年度偵字第12282號檢察官起訴書，將被上訴人等提起公訴，由上開檢察官起訴書所述，被上訴人與其代表人黃春菊疑似分別犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪嫌，而被上訴人亦有政府採購法第101條第1項第1款之情形，是以上訴人據以通知被上訴人，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。㈢被上訴人代表人乙○○於91年3月18日檢察官偵訊時稱：伊是被上訴人實際負責人，有參與上訴人90年度工程投標，押標金及標單都是馮中漢在處理；於91年5月15日偵訊時復稱：伊是借牌給馮中漢，其他的事都是他在處理，和伊無關云云。而所述「伊是借牌給馮中漢」，即有政府採購法第101條第1項第1款：「容許他人借用本人名義或証件參加投標者」之情形。

㈣與本件被上訴人同被檢察官提起公訴之鼎眾工程企業有限公司，亦因同一事實理由向行政院公共工程委員會提出申訴，該會申訴審議判斷書駁回其申訴，該判斷書判斷理由欄一記載：「按政府採購法第101條第1項第1款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。次按，本法第101條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」是以上訴人辦理公開招標採購案件時，亦秉持建立良性競爭環境原則，依法行事等語，資為抗辯。

四、原審判決撤銷採購申訴審議判斷，其理由略以：㈠按「申訴逾越法定期間或不合法定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，應定期間命其補正；逾期不補正者，不予受理。」、「採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費」、「廠商提出申訴時，應繳納審議費；其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」、「前條審議費，每一申訴事件為新臺幣參萬元。」政府採購法第102條第4項準用同法（第六章）第79條、第80條第4項前段、採購申訴審議收費辦法第3條及第4條分別定有明文。

㈡本件被上訴人就上訴人辦理之「90年度彰化工務段轄區交通號誌設置工程」等共21件採購案，不服上訴人91年8月22日以（91）2工秘字第9123539號書函所為異議處理結果，於91年9月5日向行政院公共工程委員會申訴。採購申訴審議判斷以，被上訴人雖以一申訴書向審議判斷機關提出，並已繳納審議費3萬元，惟審議判斷機關於91年12月19日召開預審會議時，被上訴人表明係就上訴人91年7月31日以（91）2工秘字第9160069號書函通知之21件採購案全部提起申訴，故尚應補繳60萬元，審議判斷機關遂於92年1月7日以工程訴字第09200006500號函通知被上訴人於文到14日內補繳，並同時於函文中記載：如被上訴人不欲補繳任何費用，但就21件採購案欲從中擇一審理，應以書面向審議判斷機關具體指明所申訴之採購案名，審議判斷機關將受理該經指明之採購案並為實體之審查，但不受理其餘之20件；若被上訴人既未補繳任何費用，亦未表明就已繳之審議費3萬元指明所申訴之採購案名稱，則其將就21件採購案全部不予受理等語。該函於92年1月9日送達，被上訴人迄未補繳，亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名稱為何，乃不予受理，固非無據。惟按政府採購法第74條規定：廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。故被上訴人如就系爭21件採購工程之招標、審標、決標爭議提出異議及申訴，審議判斷機關令其繳納21件審議費即無不合。然查本件係政府採購法第101條、第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標之停權處分事件，並非政府採購法第六章「爭議處理」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件，僅係依同法第102條第4項所定廠商對機關依同法第101條所為之通知如有異議及申訴，於處理時準用第六章之規定。而上訴人針對被上訴人所涉及之該21件採購案，只對被上訴人以（91）2工秘字第9160069號函作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出「21個」欲將被上訴人名稱刊登政府公報「21次」之行政處分。被上訴人亦僅對上訴人該（91）2工秘字第9160069號函之處分提出異議及上訴人亦僅以一個異議事件處理，而以（91）2工秘字第9123539號函復異議無理由，應不予受理。被上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件。故被上訴人既僅對上訴人單一之處分提出申訴，自僅需繳納一件不服該處分之審議費，審議判斷機關命其補繳20件審議費，並以被上訴人未補繳20件審議費亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名為何，而從程序上不予受理，自有未合。本件既未經實體審理，即與未經採購申訴審議判斷相同，被上訴人執以主張，為有理由。為保障被上訴人之權益，並顧及程序正義，自應予撤銷發回，由原審議判斷機關從實體上為審議判斷。至於兩造所為實體上之訴辯事由，已無庸審酌，併予敍明。

五、本院按採購申訴審議委員會就申訴事件所為審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第83條定有明文。而人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。復為行政訴訟法第4條第1項所明定。故人民於合法提起訴願後，縱使訴願決定從程序上予以不受理，嗣經提起行政訴訟，請求撤銷原行政處分，高等行政法院就該處分是否適法，依法仍可予以審查。查本件係政府採購法第101條、第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標之停權處分事件，並非政府採購法第六章「爭議處理」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件，僅係依同法第102條第4項規定，廠商對機關依同法第101條所為之通知如有異議及申訴，於處理時準用第六章之規定。而上訴人針對被上訴人所涉及之該21件採購案，只對被上訴人以（91）2工秘字第9160069號函作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出「21個」欲將被上訴人名稱刊登政府公報「21次」之行政處分。嗣被上訴人僅對上訴人該（91）2工秘字第9160069號函之處分提出異議，上訴人亦僅以一個異議事件處理，而以（91）2工秘字第9123539號函復異議無理由，應不予受理。被上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件。故被上訴人既僅對上訴人單一之處分提出申訴，自僅需繳納一件不服該處分之審議費，審議判斷機關命其補繳20件審議費，並以被上訴人未補繳20件審議費亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合，惟查被上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。則原審就兩造所為實體上之訴辯事由，未為審酌，僅將申訴審議判斷予以撤銷發回重為決定，即屬難以維持。上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第五庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異