最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00842號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00842號

上訴人

陞磊企業有限公司

代表人

丙 ○

訴訟代理人

陳生全律師

被上訴人

經濟部

代表人

甲○○

參加人

德客士國際股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國92年11月6日臺北高等行政法院91年度訴字第3784號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人於88年6月28日以「小豆苗及圖」標章作為註冊第107873號服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店服務，向原處分機關申請註冊，經審查准列為註冊第126902號聯合服務標章（下稱系爭標章），嗣參加人以該服務標章有違當時商標法（下稱商標法）第77條準用第37條第7、12款之規定，對之申請評定，經原處分機關為申請不成立之處分，參加人不服，向被上訴人提起訴願，被上訴人以經訴字第09106120850號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人對訴願決定不服，遂提起行政訴訟，原審並依職權裁定命參加人獨立參加訴訟。

二、上訴人起訴主張：㈠據以評定之「小豆苗及圖」各商標（下稱據爭商標）係丁年豆企業股份有限公司（下稱丁年豆公司）於80年間申請註冊取得，83年底丁年豆公司陷於財務危機，84年5月17日據爭商標經臺灣臺北地方法院以84年民執全玄字第1283號執行命令禁止處分，85年2月16日被上訴人以經商203174號函撤銷丁年豆公司之登記，86年1月7日據爭商標由中租迪和股份有限公司（中租迪和公司）拍賣，並由該公司承受而取得。88年5月20日參加人以新臺幣（下同）50萬元向中租迪和公司購買含據爭商標在內之110件商標，88年8月16日，據爭商標登記為中租迪和公司所有並同時移轉為參加人所有。依上述時間先後可知上訴人為系爭標章之註冊申請時即88年6月28日，據爭商標仍為中租迪和公司所有，參加人係之後才取得據爭商標。㈡商標法第52條已列舉全部之利害關係人或商標審查員得申請或提請評定註冊無效之事由，不得以商標法第52條所列舉以外之事由，申請或提請評定其註冊無效：⒈商標法或其施行細則亦未授權主管機關制定申請或提起評定註冊無效之其他事由，故原處分機關於87年5月16日發文公告之類似商品及類似服務審查基準，僅為其於審查是否為類似時之審查基準，尚不得作為商標法第52條以外，另有評定商標、服務標章註冊無效之事由之依據。⒉服務標章與商標得否因其近似依商標法第37條第12款、同法第52條之規定評定為無效，法無明文。商標法第77條雖規定得準用商標法第37條第12款、第52條，惟其準用結果僅為「相同或近似於他人同一『服務』或『類似服務』之註冊服務標章者得依商標法第52條之規定評定為無效」，而非準用成「服務標章相同或近似於他人同一『商品』或『類似商品』之註冊商標者得依商標法第52條之規定評定其為無效」，故不得執商標法第77條準用之規定，作為服務標章相同或近似於註冊商標時得依商標法第37條第12款之規定評定為無效之依據。㈢於服務標章相同或近似他人註冊之商標而欲依商標法第37條第12款、第52條之規定評定其註冊無效時，其依據應為改制前行政法院73年判字第794號判例對商標法（72年1月26日公布）第37條第7款、第11款所為之解釋，但限於服務係供應特定商品之服務，始生服務與商品相同或類似之問題：⒈前揭判例之理由內載「．．．又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題．．．」。依此判例所示，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，應即認屬同一或同類，惟商品與營業服務兩者本即不同，如欲認定服務與商品同一或類似時，必該服務標章為供應特定商品之服務始生同一或同類之問題，如該服務非供應特定商品之服務，當然不生同一或同類之問題。⒉原處分機關於87年4月8日以台商980字第204 997號公告之「類似商品及類似服務審查基準」（下稱審查基準）亦採與前揭判例相同之看法，該審查基準第6條第2款規定商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似；即認為限於供應特定商品之服務始生服務與商品相同或類似之問題。⒊本件系爭標章所指定之營業種類為便利商店，係屬綜合性商品零售，而非特定商品零售，零售服務標章註冊審查要點第3條定有明文，其非供應特定商品之服務甚明。在性質上，依一般社會通念及市場之交易情形，綜合性商品零售服務與商標間不會造成誤認其來自相同或有關聯之來源。故系爭標章縱有與據爭商標相同或近似之情事，依前述最高行政法院之見解及審查基準之規定，亦不得引商標法第52條、第37條第12款之規定而評定其註冊無效，尤其便利商店除提供商品外，亦提供傳真、影印及宅配送等多項服務。此等服務更不會與商標指定之商品間有何相同或有關聯之來源可言。㈣訴願決定以據爭商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而系爭標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務為依據，而認為依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為相同或有關聯之來源者，兩者應屬同一或類似。惟：⒈據爭商標雖廣泛使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，但此等商品僅為系爭標章所表彰之營業所供應之各類商品之一小部分而非大部分。⒉便利商店所提供販售服務之商品乃各類之商品，而同一種類商品又有各種不同品牌之分，故便利商店內販售之商品雖有麵條、酒類、冰、冰淇淋等各類民生食品，惟該等民生食品有各種品牌之民生食品，消費者均知該等不同品牌民生食品為來自各個不同之產銷者，面對提供千百種不同之品牌商品之便利商店當然不會誤認該便利商店所提供之商品與據爭商標所表彰之商品為來自相同或有關聯之來源。況不論是早年之丁年豆公司或是今日之參加人，均未曾生產製造據爭商標所表彰之任何各式民生食品，又何來誤認。⒊依商品及服務近似檢索參考資料有關綜合性商品零售項下之備註欄載有：「綜合性商品零售」與「特定商品零售」，顯然原處分機關於廣泛搜集之資料中，亦只認特定商品零售服務與商標指定之商品間有檢索之必要即有誤認之虞，而綜合性商品零售服務與商標指定之商品間即無需檢索，亦可證明小豆苗便利商店提供之服務不會造成消費者誤認與據爭商標指定之商品為來自相同或有關聯之來源。㈤綜合性商品零售服務原無便利商店之服務類別，87年5月16日公告之零售服務標章註冊審查要點始增列便利商品之服務。惟上訴人公司之登記營業項目中有「各種飲料、罐頭食品、雜貨等買賣業務」，故得經營便利商店，上訴人事實上亦有經營便利商店，此由原處分機關核准系爭標章亦可得知。又公司法有關不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢除，故上訴人公司登記之營業項目有無便利商店之業務，無害於上訴人公司得經營便利商店之業務。為此，請判決將訴願決定撤銷。被上訴人則以：㈠服務標章圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；違反者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為商標法第77條準用第37條第12款及第52條第1項所明定。而所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第2項定有明文。㈡系爭標章圖樣與據爭商標圖樣相較，兩者均有相同之中文「小豆苗」三字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，兩者應屬近似。再者，商品與服務之間亦有可能構成類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。本件原處分機關固認為系爭標章指定使用於便利商店為綜合性商品零售之服務，而據爭商標係指定使用於各種特定商品，然據爭商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而系爭標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，兩者應屬同一或類似，而有商標法第77 條準用第37條第12款規定之適用。㈢上訴人另所有註冊第116699號「小豆苗及圖」服務標章，業經原處分機關以91年3月4日中台評字第900040號服務標章評定書，認其所指定使用於乳類飲料、豆乾、人造肉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可製成之飲料、冰淇淋、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、蛋糕、麵包、布丁、汽水、果汁、礦泉水、可樂、沙士、碳酸水、啤酒、泡麵、魚醬、豆干、罐頭食品、蜜餞、運動飲料、肉乾、魚干、口香糖、果凍、冰棒、茶葉蛋、熱狗、包子等零售服務，與據爭商標指定使用之商品，應屬類似，依商標法第77條準用第37條第12款之規定，而為該服務標章之註冊應為無效之處分，且經被上訴人以91 年7月25日經訴字第09106117460號訴願決定駁回在案；而系爭標章所表彰之營業雖屬綜合性商品零售，然大部分亦為上訴人另註冊第116699號服務標章所供應該等商品販售之服務，自應與據爭商標所指定使用之商品構成類似等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按商標之註冊違反商標法第37條第1項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第52條第1項所明定。又依商標法第77條之1規定商標評定案件適用註冊時之規定。本件系爭標章係於89年8月1日核准註冊，故商標之評定應適用86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法，合先敘明。次按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第12款所明定。而服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之。又商品與服務之間亦有可能構成近似。如服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不生同一或類似之問題（改制前行政法院73年判字第794號判例及商標及類似服務審查基準6─（2）、（3）參照）。㈡經查：⒈系爭標章圖樣與據爭商標圖樣相較，兩者均有相同之中文「小豆苗」三字或「豆苗」二字，並有相同之豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣與中文所置放之位置有所差異，於異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，兩者應屬近似。⒉又系爭標章係指定使用於便利商店服務，而據爭商標廣泛指定使用之商品包括乳粉、乳水、奶油、鹽、醬、醋、調味品、肉食、果蔬、酒類、衣架、掛鈎、唱片、錄音帶、錄影帶、電池、菜刀、餐具、包裝容器、信封、信紙、書籍、新聞雜誌、圖書、刷子、靴鞋、麵條、麵粉、糖果、餅乾、食用動植物油、冰淇、汽水、果汁、礦泉水、菸等各式商品，上開商品與民眾日常生活密切相關，通常均可於便利商店購得，系爭標章所表彰之便利商店服務，即在提供民眾日常生活用品，大部分亦供應該等商品販售之服務，固然便利商店服務提供商品品牌種類可能不一，但據爭商標指定使用之上開商品既經常於便利商店販售，則依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其等為來自相同或有關聯之供應主體來源者，而有混淆誤認之虞，兩者應屬類似，而有商標法第77條準用第37條第12款規定之適用。上訴人主張兩者非屬類似一節，非屬可採。⒊另據爭商標註冊均早於系爭標章申請日，參加人雖係系爭商標註冊申請後始登記受讓取得據爭商標專用權，但並不影響參加人仍得主張據爭商標之註冊日在系爭標章申請日之前之權利等由，駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨略謂：㈠原判決對於上訴人於原審之下列攻擊防禦方法，未於理由項下詳述其不採之理由；並有違背商標法第77條及同法第37條第12款規定之情：⒈依改制前行政法院73年判字第794號判例及商標及類似服務審查基準6─（2）、（3），僅特定商品零售服務與商標間始有相同或類似之問題，綜合性商品零售服務與商標間，本質上並無類似商品之關係。⒉依商標法第77條準用商標法第37條第12款、第52條時，其準用之結果僅為「相同或近似於他人同一『服務』或『類似服務』之註冊服務標章者得依商標法第52條之規定評定為無效」，而非準用成「服務標章相同或近似於他人同一『商品』或『類似商品』之註冊商標者得依商標法第52條之規定評定其為無效」。故不得執商標法第77條準用之規定，作為服務標章相同或近似於註冊商標時得依商標法第37條第12款之規定評定為無效之依據。⒊依商標法第77條準用同法第37條第12款之規定，既無：「服務標章所表彰之服務與商標所表彰之商品有類似之關係時，得據以評定撤銷標章註冊」之結果，則本件系爭標章之撤銷註冊，依法律保留原則，行政機關即不得為之。⒋系爭標章不會與據爭商標所表彰之來源主體產生混淆誤認，況據爭商標於實際上除使用於水之外，從未表彰任何商品，故不會引起混同誤認。㈡原判決認定綜合性商品零售之服務標章所表彰之服務與商標所表彰之商品間有類似商品之關係，未敘明其依據，亦為判決不備理由等語。請求廢棄改判或發回。

五、本院按：㈠服務標章除本章另有規定外，依其性質準用商標法有關商標之規定，86年5月7日修正公佈，87年11月1日施行之商標法第77條定有明文。又同法第37條第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」。又商品與服務之間可能構成近似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不生同一或類似之問題（本院73年判字第794號判例參照），因此，依商標法第77條準用同法第37條第12款之結果，「服務標章相同或近似於他人同一『商品』或『類似商品』之註冊商標或服務標章者」，得依商標法第52條之規定評定為無效。上訴人主張不得執商標法第77條準用之規定，作為服務標章相同或近似於註冊商標時，得依商標法第37條第12款之規定評定為無效之依據云云，尚非有據。㈡系爭標章圖樣與據爭商標圖樣，兩者均有相同之中文「小豆苗」三字或「豆苗」二字，並有相同之豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣與中文所置放之位置有所差異，於異時異地隔離觀察，外觀上容易使一般消費者產生混淆誤認之虞，兩者應屬近似，此為上訴人所不爭執，又系爭標章指定使用於便利商店服務，而據爭商標廣泛指定使用之商品與民眾日常生活密切相關，通常均可於便利商店購得，系爭標章所表彰之便利商店服務，即在提供民眾日常生活用品，大部分亦供應該等商品販售之服務，則依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其等為來自相同或有關聯之供應主體來源者，上訴人主張不會引起混淆誤認，仍不足採。㈢原判決就系爭標章與據爭商標近似，有混淆誤認之虞，因此，認被上訴人之決定並無違誤，予以維持，已於理由內詳為論述，經核並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異